Torniamo sul tema del diritto al riposo, che abbiamo richiamato quindici giorni fa riflettendo sul cosiddetto “riposo festivo” infrasettimanale, cioè su cosa avviene quando le festività nazionali stabilite dalla legge 260/49 coincidono con giorni diversi dalla domenica.
Stavolta però affrontiamo il caso del cosiddetto “riposo festivo”, un diritto irrinunciabile di ogni lavoratore che tuttavia, negli anni, è stato progressivamente “flessibilizzato” dalla legislazione e dai contratti collettivi: come ben sappiamo, infatti, mediamente il riposo settimanale è fruibile in un arco di tempo di due settimane, anche in giorni diversi dalla domenica, restando fermo il principio della “gravosità del lavoro” oltre i sei giorni consecutivi. In sostanza è stato introdotto il principio del cosiddetto “riposo compensativo”, da fruirsi cioè in un giorno diverso dalla domenica.
La fonte normativa di base, oltre all’art. 36 della Costituzione (Il lavoratore ha diritto al riposo settimanale e a ferie annuali retribuite, e non può rinunziarvi), è il Dlgs 66 dell’8 aprile 2003 e successive modifiche. All’articolo 9 tale decreto stabilisce infatti, come principio generale, che: “Il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno ventiquattro ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all’articolo 7 (il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a quattordici giorni.)”. Nello specifico, se per comprendere l’orario giornaliero massimo si dovrà porre attenzione a garantire 11 ore di riposo nelle 24 (art. 7), per individuare quello settimanale, posta attenzione a quanto eventualmente stabilito dai Contratti Collettivi di categoria, si dovrà garantire la concessione di almeno 24 ore consecutive di riposo ogni sette giorni di lavoro (art. 9). Le possibili deroghe al riposo domenicale sono disposte dall’art. 9 comma 3 che richiede specifici modelli organizzativi di turnazione particolare, o in alternativa la presenza di specifici requisiti legati alla tipologia di attività svolta, tra cui, alla lettera d): i servizi ed attività il cui funzionamento domenicale corrisponda ed esigenze tecniche ovvero soddisfi interessi rilevanti della collettività ovvero sia di pubblica utilità; successivamente il D.L. 112/08, ampliato la possibilità di derogare al regime legale, precisando come il periodo delle 24 ore all’interno della settimana possa essere calcolato come media in un tempo non superiore a 14 giorni. La nuova disposizione offre quindi un ulteriore strumento di avvicinamento alle diversificate esigenze delle aziende che possono ora muoversi anche oltre il limite settimanale, mantenendo però stabile il rapporto tra ore di riposo fruite 48, e numero di giorni di lavoro 14. Pertanto nel qual caso dal lunedì alla domenica non sia stato fruito alcun riposo, risulta necessario operare 48 consecutive di riposo nella settimana in divenire. Molto spazio è poi lasciato alla Contrattazione collettiva, fatto salvo che si prevedano periodi riposo equivalenti o tutele appropriate ove ciò proprio non sia possibile. L’inosservanza di tali disposizioni fa scattare, in capo al datore di lavoro, le sanzioni previste dall’art. 18-bis del 66/03.
Tuttavia negli anni i dubbi e le perplessità a riguardo sono state moltissime, come molte sono state le situazioni particolari: il Sole 24 Ore / Quotidiano Lavoro del 28 settembre 2015 fa un’interessante carrellata degli approcci giurisprudenziali degli ultimi 5 anni.
Danno da usura e danno biologico– Si parte dalla recente Sentenza della Cassazione, n. 15699 del 27 luglio scorso, che ha ribadito che “Con specifico riferimento al lavoro prestato oltre il sesto giorno consecutivo, peraltro, questa Corte ha ritenuto di distinguere il danno da “usura psico-fisica”, conseguente alla mancata fruizione del riposo dopo sei giorni di lavoro, dall’ulteriore danno alla salute o danno biologico, che si concretizza, invece, in una “infermità” del lavoratore determinata dall’attività lavorativa usurante svolta in conseguenza di una continua attività lavorativa non seguita dai riposi settimanali e che nella prima ipotesi, a differenza che nella seconda ipotesi, il danno deve ritenersi presunto. La soluzione si spiega in considerazione della circostanza che nella fattispecie l’interesse del lavoratore leso dall’inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell’art. 36 Cost., sicché la lesione dell’interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno non patrimoniale (normato dall’art. 2059 del C.Civile).
Il danno da usura lo stabilisce il giudice– Sempre la Cassazione, con pronuncia 14710 di qualche giorno prima (il 14 luglio 2015), aveva stabilito che il risarcimento per il danno derivante da usura psicofisica deve essere stabilito dal giudice con motivata valutazione (considerando ad esempio gravosità del lavoro, elementi desunti dai CCNL di categoria, ecc.).
Turni più favorevoli, non c’è risarcimento– Lo scorso anno, la Cassazione si era pronunciata (sentenza 14940/14) sul caso di un dipendente che, a seguito del meccanismo di turnazione, aveva lamentato la perdita del riposo, salvo il fatto che grazie al sistema dei turni era riuscito ad ottenere una situazione complessivamente migliorativa.
Lavoro oltre i sei giorni? Nessun risarcimento automatico– Tornando indietro nel tempo, nel 2013 la sentenza 26398 appare particolarmente importante, perché stabilisce il principio secondo cui il semplice rinvio dello stop settimanale non dia luogo automaticamente al risarcimento, che invece spetta solo in caso di perdita irrecuperabile del riposo.
Reperibilità passiva, nessun riposo compensativo– Sempre nel 2013, la Cassazione si era pronunciata anche sulla questione della reperibilità passiva del lavoratore, affermando che essa non dà diretto a riposo compensativo.
Se hai lavorato, devi dimostrarlo – Un precedente importante, in caso di ricorsi, è la sentenza n. 23624 del 2010, che ha affermato come spetti al lavoratore dimostrare di aver effettivamente lavorato nei giorni di riposo settimanale.
Cosa prevede il “Multiservizi”– Da ultimo vale la pena di rileggersi quanto previsto per il Riposo settimanale e “compensativo” dall’art. 40 del CCNL Multiservizi firmato il 31 maggio 2011 dalle più rappresentative associazioni datoriali e organizzazioni sidacali del comparto:
Articolo 40 – RIPOSO SETTIMANALE
Il riposo settimanale deve cadere normalmente di domenica, salvo le eccezioni di legge.
Per i lavoratori per i quali è ammesso il lavoro nei giorni di domenica con riposo compensativo in
altro giorno della settimana, la domenica sarà considerata giorno lavorativo mentre sarà considerato festivo a tutti gli effetti il giorno fissato per il riposo compensativo.
Qualora per esigenze di servizio la giornata di riposo compensativo dovesse essere spostata in un altro giorno della settimana, non previsto dal turno di servizio prestabilito almeno 6 giorni prima – sempre che tale spostamento non comporti il superamento del limite di 6 giornate di ininterrotta prestazione – il lavoratore avrà diritto a un’indennità pari al 7% della retribuzione base di una giornata lavorativa. Per i lavoratori che svolgono le loro prestazioni in 5 giornate lavorative è considerato giorno di riposo settimanale il secondo giorno di riposo. In relazione a quanto previsto dall’articolo 9 del decreto legislativo n. 66/2003, il lavoratore ha diritto ogni sette giorni a un periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive, di regola in coincidenza con la domenica, da cumulare con le ore di riposo giornaliero di cui all’articolo 30, nono comma, del presente c.c.n.l.. Il suddetto periodo di riposo consecutivo è calcolato come media in un periodo non superiore a 14 giorni. Per le giornate lavorative svolte in deroga il trattamento economico sarà quello previsto per il lavoro straordinario festivo. Nell’ambito del sistema di relazioni industriali di cui al presente c.c.n.l. verrà data informazione alle organizzazioni sindacali territoriali stipulanti sull’eventuale utilizzo della presente norma
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