Torniamo su un tema “caldo” nel mondo degli appalti, e di grande interesse per le imprese di pulizie/ servizi integrati/ multiservizi.
Ci riferiamo al rapporto tra ripartizione in lotti della gara e vincolo di aggiudicazione, anche alla luce delle disposizioni del dlgs 36/2023 (nuovo Codice dei contratti), in particolare all’art. 58 recante appunto “Suddivisione in lotti”. La questione, legata a doppio filo con il tema del favor partecipationis delle piccole e medie imprese, è stata recentemente affrontata dai giudici della sez. V del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 8127/23 pubblicata lo scorso 1 settembre.
La questione era relativa a una procedura suddivisa in 34 lotti indetta da Consip e relativa al servizio di vigilanza presso un Ministero. Nel caso di specie, il vincolo di aggiudicazione -ossia la previsione del numero massimo di lotti che ciascuna impresa si può aggiudicare- era stato stabilito in 13, o in alternativa max 40% del valore di gara. Sennonché un’impresa ricorrente lamentava una presuntiva turbativa della concorrenza resa possibile proprio dalla combinazione fra ripartizione in lotti e vincolo di aggiudicazione.
Ne nasceva una complessa controversia culminata con il respingimento del ricorso presso il Tar Lazio e la successiva riproposizione della causa in CdS. La vertenza ha dato modo ai giudici di Palazzo Spada, che hanno ribadito il provvedimento negatorio del Tribunale Amministrativo, di fare chiarezza su alcuni punti controversi: infatti, nel ribadire che, mentre la divisione in lotti risponde al principio di favorire la partecipazione delle Pmi alle gare pubbliche, il vincolo di aggiudicazione è volto ad evitare la concentrazione di affidamenti in favore del medesimo operatore, con conseguente assunzione di posizioni dominanti.
Il tenore dell’art. 58 del dlgs 36/23 recita ai primi 2 commi: “Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”. Interessante, fra l’altro, che venga ribadito il concetto di “lotti funzionali”, tanto caro alle Mpmi del settore.
Al c. 4 entra in scena il vincolo di partecipazione: “La stazione appaltante può limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente per ragioni connesse alle caratteristiche della gara e all’efficienza della prestazione, oppure per ragioni inerenti al relativo mercato, anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile. Al ricorrere delle medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti può essere limitato anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare. In ogni caso il bando o l’avviso di indizione della gara contengono l’indicazione della ragione specifica della scelta e prevedono il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”. In questo caso viene utilizzato il verbo “può”, in relazione alle specifiche della gara.
Questa l’interpretazione dei giudici amministrativi: “Laddove il frazionamento è, in via di principio e sia pure tendenzialmente doveroso –proprio perché mira ad incrementare il novero dei partecipanti alle gare, elidendo la naturale barriera del sovradimensionamento dei requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria per l’accesso al mercato– il vincolo di aggiudicazione opera in una (più) discrezionale prospettiva distributiva (propriamente antitrust), intesa come tale a disincentivare la concentrazione di potere economico, a precludere l’accaparramento di commesse da parte operatori ‘forti’, strutturati ed organizzati facenti capo ad unico centro decisionale. Se è, perciò, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali, non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust”.
In sostanza, la suddivisione in lotti, in ossequio al favor partecipationis, è non solo corretta, ma quasi doverosa e derogabile solo con adeguata motivazione fondata su ragioni collegate al caso specifico. Interessante che i giudici si concentrino con grande attenzione sulla possibilità di partecipazione delle realtà più piccole (che spesso, nel nostro settore, tanto piccole non sono, essendo provviste dei requisiti dimensionali e di professionalità adeguati a garantire lo svolgimento ottimale del servizio), prevedendo di elidere il sovradimensionamento dei requisiti di partecipazione.
Pienamente legittima anche l’introduzione del vincolo di partecipazione, rimessa, quale mera facoltà, alla stazione appaltante che è chiamata a motivare la scelta operata: l’ottica è quella dell’antitrust, dunque anche in questo caso pro-concorrenziale. In sintesi, l’eventuale mancata suddivisione in lotti, l’eventuale vincolo di aggiudicazione e l’eventuale vincolo di partecipazione devono essere specificamente indicati e motivati nel bando e nella documentazione di gara.
