Parere positivo del Consiglio di Stato (n. 2616 dello scorso 13 novembre) per l’aggiornamento delle Linee Guida n. 6 sugli illeciti professionali da parte dell’Anac l’Autorità Nazionale Anticorruzione, che con la Determinazione n. 1008/2017 con le Linee Guida n.6 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice.” Palazzo Spada ha recentemente espresso parere favorevole in merito alla necessità di aggiornare le Linee Guida suddette, sulla scorta di un importante approfondimento istruttorio cui l’associazione ha preso parte presso la medesima Autorità.
Tra le principali modifiche intervenute nel frattempo, spiccano quelle al punto 2: fra l’altro è stato precisato che al ricorrere dei presupposti individuati dal codice e dalle linee guida, gli illeciti professionali gravi rilevano ai fini dell’esclusione dalle gare a prescindere dalla natura civile, penale o amministrativa dell’illecito. In applicazione del principio sancito al punto precedente, è stata attribuita rilevanza ostativa alle condanne non definitive per alcuni reati incidenti sulla moralità professionale; inoltre è stata specificata la rilevanza ostativa dei provvedimenti di risoluzione anticipata non contestati in giudizio ovvero confermati con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio. Importanti anche quelle al punto 4: è stata circoscritta la rilevanza dei provvedimenti di applicazione delle penali, ritenendo ostativi quelli che, singolarmente o cumulativamente, raggiungono un importo pari all’1% dell’importo del contratto. In più, è stato meglio specificato che le dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai fini della partecipazione alla gara, mediante il modello Dgue devono avere ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a configurare la causa di esclusione in esame, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. La valutazione in ordine alla rilevanza in concreto della condotta illecita è infatti rimessa in via esclusiva alla stazione appaltante e, quindi, l’operatore economico non può operare alcun filtro in ordine alle notizie da dichiarare. Inoltre (punto 7) è stata fornita alle stazioni appaltanti l’indicazione di valutare con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.
L’iniziativa giunge dopo un primo periodo di applicazione delle Linee Guida sugli illeciti professionali, fase durante la quale sono emerse alcune criticità, come dimostrato dalle numerose segnalazioni pervenute all’Anac, nonché dal notevole contenzioso sviluppatosi sull’applicazione della norma, con ben due richieste di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea.
Come si legge nel dispositivo del Consiglio di Stato: “La soluzione proposta sembra raggiungere un buon punto intermedio di equilibrio tra le opposte esigenze da un lato di certezza del diritto, prevedibilità della decisione e di semplificazione operativa, nonché di garanzia delle imprese appaltatrici, che non devono essere penalizzate per il mero esercizio del diritto costituzionalmente tutelato di difesa in giudizio dei propri diritti e interessi, e dall’altro lato di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, tanto più in un ambito nel quale è volta alla scelta del miglior contraente.”
Al fine di rendere più agevole la disamina dei temi, il Consiglio di Stato ha riportato il testo normativo della cui interpretazione e applicazione si tratta, e la disposizione recante la base giuridica delle Linee guida ANAC, ovvero:
- Art. 80, comma 5, lettera c) del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: . . . c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Entrando nel dettaglio, il CdS ha risposto in modo puntuale su tutti i temi critici segnalati dall’Anticorruzione: fra gli altri, tassatività delle fattispecie ostative e criticità della clausola di chiusura contenuta nelle Linee guida con il riferimento a “tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente”; definitività degli accertamenti; revisione dei reati per i quali il paragrafo 2.2. delle Linee guida prevede la rilevanza della condanna non definitiva; riferibilità dei comportamenti non solo alle persone giuridiche, ma anche alle persone fisiche che ricoprono gli organi societari o i ruoli aziendali; possibile irrilevanza dei comportamenti scorretti “minori” e dei meri ritardi nell’esecuzione del contratto (irrilevanza delle penali non superiori all’1% dell’importo del contratto disposte unilateralmente dall’amministrazione); trattamento, riguardo all’appaltatore, dei gravi illeciti professionali dei subappaltatori; decorrenza e durata del periodo di così detta “interdizione”; rilevanza ostativa agli illeciti antitrust; rilevanza delle “pratiche commerciali scorrette”; possibili effetti di esclusione “a cascata” derivanti dall’annotazione nel casellario delle imprese dell’esclusione dalla gara per gravi illeciti ancora contestati e sub iudice. Segnalate poi alcune imprecisioni lessicali.
Sempre negli stessi giorni, intanto, il Cds ha reso il parere n. 2703 (21 novembre 2018) sulle Linee guida Anac recanti la disciplina sulle clausole sociali (Art. 50 d. lgs. 18 aprile 2016 n.50 come modificato dal d. lgs. 19 aprile 2017 n.56). L’istituto di riferimento è previsto dall’art. 50 del d. lgs. 50/2016, Codice dei contratti, nel testo introdotto dal decreto “correttivo” d. lgs. 56/2017, che dispone: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”
