Attenzione: con il Durc irregolare non si possono vincere le gare. Detto in altri termini: bisogna arrivare in perfetta regola alla gara d’appalto, e non fare il ragionamento superficiale per cui “prima inizio a partecipare -e magari vinco pure-, poi al limite si vedrà”. Anche perché le conseguenze possono essere spiacevoli (ad esempio escussione della cauzione e segnalazione all’autorità competente, oltre che, naturalmente, estromissione dalla gara stessa). E il principio vale anche se le imprese sono in RTI: per l’estromissione bastano irregolarità nel Durc di una delle imprese.
Questo, in soldoni, quanto ribadito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 10 del 25 maggio scorso, che ha ribadito l’estromissione di una società di servizi da una gara che aveva vinto in una RTI in cui era mandataria, e la conseguente aggiudicazione della commessa alla seconda classificata. Infatti all’indomani dell’aggiudicazione, la stazione appaltante (nel caso in commento la Provincia di Verona) procedeva alle verifiche del caso e, trovato irregolare il Durc dell’impresa mandataria della RTI vincitrice, revocava l’esito della procedura, la estrometteva dalla gara e, in più, escuteva la cauzione e riferiva il tutto all’autorità competente.
All’esito dell’esame delle offerte e della attribuzione dei relativi punteggi, in data 26 maggio 2014, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del R.T.I. Successivamente, la stazione appaltante provvedeva al controllo del possesso dei requisiti di moralità di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006: nello specifico, la stazione appaltante acquisiva il d.u.r.c. […] da cui risultavano alcune irregolarità contributive ascrivibili [a una delle società che componevano il RTI]
Tale ultima circostanza giustificava la comminazione dell’esclusione dalla procedura per il R.T.I.: con la determinazione n. 2903 del 17 luglio 2014, oltre all’estromissione dalla gara, veniva disposta l’escussione della cauzione prestata dal R.T.I., nonché la segnalazione alla competente Autorità di settore. Con il medesimo provvedimento veniva, altresì, aggiudicato provvisoriamente il servizio, oggetto della procedura di gara, alla … seconda in graduatoria.
L’impresa estromessa ha dunque presentato ricorso al Tribunale Amministrativo per il Veneto lamentando l’illegittimità dei provvedimenti con i quali era stata disposta l’esclusione dalla procedura del R.T.I. ed il contestuale affidamento del servizio alla seconda classificata e, per altro verso, domandando la declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato ed il subentro nel medesimo.
Per ottenere questo adduceva in special modo quanto previsto dall’art. 13-bis d.l. n. 52 del 2012 (convertito in l. n. 94 del 2012), la cui applicazione avrebbe consentito al R.T.I. di operare una compensazione idonea a regolarizzare la propria posizione contributiva nei confronti dell’ente previdenziale. In pratica l’impresa chiedeva di poter regolarizzare il Durc ex post, attraverso una compensazione all’ente previdenziale. Grazie a questa argomentazione, l’impresa ha ottenuto ragione dal Tar, il quale, con la sentenza n. 218 del 23 febbraio 2015, accoglieva nel merito il ricorso e, per l’effetto, annullava gli atti impugnati, dichiarando l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, e disponeva il relativo subentro a favore della ricorrente: a sostegno della decisione citata, il Tar richiamava l’omessa applicazione dell’art. 31 comma 8 d.l. n. 69 del 2013 (convertito in l. n. 98 del 2013), che non avrebbe consentito di considerare definitivamente accertata la irregolarità contributiva ed, in ultima analisi, invocando il principio di massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
Senonché il Consiglio di Stato, con la sentenza del 25 maggio scorso n. 10, ribaltava l’esito del 1° grado adducendo fra l’altro queste due evidenti (e importanti) argomentazioni:
- Risulta evidente, in effetti, che, consentire la partecipazione ad una gara ad operatori che non possiedono, in materia di contributi previdenziali, i requisiti necessari a prendere parte alla procedura comparativa, ma ne autodichiarano il possesso, comporta due conseguenze evidenti: da un lato, l’operatore potrebbe integrare un requisito indispensabile alla partecipazione solo dopo aver preso parte alla gara ed in seguito al suo esito favorevole, a differenza degli altri concorrenti;
In parole più semplici, sarebbe come iniziare a salire sul treno senza biglietto e poi chiedere di poterlo pagare solo (e se) passa il controllore: un principio di buon senso comune che i giudici hanno ribadito.
- dall’altro lato, l’autodichiarazione resa in sede di presentazione dell’offerta sarebbe viziata da una intrinseca falsità, di per sé idonea a giustificare l’esclusione dalla procedura.
Anche qualora venga consentita la partecipazione, essa si basa su presupposti fasulli, perché la dichiarazione di regolarità presentata dall’impresa aggiudicataria risulta falsa. Il che sarebbe già di per sé motivo sufficiente all’esclusione.
Morale: le regolarizzazioni valgono solo prima di partecipare alla gare, e comunque quando sia l’impresa a richiedere di mettere a posto la propria posizione. Non valgono le regolarizzazioni, invece, in seguito all’accertamento della stazione appaltante né, in questo senso, è possibile invocare la “legificazione” del Durc negativo prevista dalla 69/2013 in quanto il suo articolo 31 non modifica quanto disposto dal Codice degli appalti in relazione alle cause di esclusione: infatti secondo il CdS “la regola del preavviso di d.u.r.c. negativo non trova applicazione nel caso di certificazione richiesta dalla stazione appaltante, ai fini della verifica delle dichiarazioni rese dell’impresa partecipante. Il meccanismo, di cui al citato art. 31 comma 8, si applica solo nei rapporti fra ente previdenziale ed operatore economico richiedente, senza venire in rilievo nel caso in cui sia la stazione appaltante a richiedere il d.u.r.c. ai fini della verifica circa la regolarità dell’autodichiarazione.” Bisogna quindi prestare attenzione alle partecipazioni “superficiali”, che si rivelano inutili, anzi dannose per l’impresa stessa. Un autogol che sarebbe meglio evitare.
Sentenza precedente Tar Veneto
