La bozza del Consiglio di Stato ha reso noto lo “Schema preliminare di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”. L’Esecutivo ha tempo ora fino al 31 marzo per dare vita al nuovo decreto che regolerà i contratti pubblici. Il termine è coerente con le riforme previste dal Pnrr – Next Generation Eu: allora saranno trascorsi poco meno di 7 anni dall’aprile 2016, quando fu varato il dlgs 50/16. La nuova disciplina, sempre in linea con gli accordi presi a livello comunitario, dovrà poi concludersi e diventare operativa entro il 30 giugno 2023.
Semplificazione e legalità, digitalizzazione e rapidità
Velocità, semplificazione, legalità, digitalizzazione (sulla scorta del Piano Ripresa e Resilienza), sostenibilità sono le parole-chiave: ma dette così suonano come concetti astratti. Che cosa c’è da attendersi nel concreto? E soprattutto, quali potranno essere le principali novità per il settore pulizie/ multiservizi/ servizi integrati? Siamo di fronte a un bivio: da un lato l’opportunità di una svolta che potrebbe rivelarsi importante, dall’altro -sempre dietro l’angolo- la possibilità, non da escludere, di una mutazione “gattopardesca”, in cui tutto apparentemente sembra cambiare per poi restare com’è. La speranza è che la lezione dei difficili anni pandemici, che hanno senza dubbio impresso un’accelerazione alla necessità di snellire un apparato pachidermico che portava quasi immancabilmente a infiniti cascami di contenzioso, sia recepita nella maniera migliore.
Un testo in divenire
Iniziamo con alcune osservazioni di carattere formale: il testo, che appare fin dalla bozza molto corposo, e che è comunque passibile di modifiche e revisioni in fase di ultima stesura, dovrebbe constare di 230 articoli (siamo in linea con il dlgs 50/2016), suddivisi in cinque libri, parti e titoli. La novità più rilevante rispetto agli ultimi due codici, e che dovrebbe garantire una certa snellezza nell’esecutività, è che il codice dovrebbe essere automaticamente esecutivo grazie ad allegati operativi ad hoc. Si supererebbe così l’impasse del macchinoso 163/2006, che dovette aspettare ben 4 anni per avere il regolamento attuativo (dPR 207/2010) e il concetto di “soft law” (che di soft non ha avuto granché, a dire il vero) con provvedimenti vincolanti dell’Anac, a cui si ispirava il dlgs 50/16 (idea condivisibile, un po’ meno realizzabile in fase operativa).
I principi generali, dalla fiducia al favor partecipationis
Dopo una prima parte dedicata ai principi generali, tra cui risultato, fiducia, accesso al mercato, solidarietà e sussidiarietà, auto-organizzazione amministrativa, autonomia negoziale, tassatività delle cause di esclusione e massima partecipazione (principi senza dubbio importanti e impattanti, salvo vedere poi come saranno declinati all’atto pratico), si entra nel vivo delle previsioni di legge. A proposito del settore dei servizi, e in particolare delle pulizie/ multiservizi/ servizi integrati, spicca già la parte 2 che prevede un vero e proprio “salto” verso il digitale con “La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.
“Dell’appalto”, cuore del nuovo Codice
Il cuore del Codice arriva però con il Libro II (Dell’appalto), che dovrà regolare l’intero iter dell’aggiudicazione e dell’esecuzione, distinguendo fra gare sotto e sopra soglia comunitaria. Torna, fra gli altri, il principio dei “lotti funzionali”, volto a garantire il “favor partecipationis” anche delle Mpmi (la stragrande maggioranza, a livello numerico, delle imprese del nostro settore), degli accordi quadro e del dialogo competitivo (artt. 58 sgg.). Confermate le clausole sociali (art. 57), un approfondimento a parte (cfr. altro articolo) merita l’art. 60 sulla possibilità di revisione dei prezzi, ancora in parte da definire. Lato stazione appaltante (parte III, dedicata ai Soggetti), viene confermato il principio dell’aggregazione delle centrali di committenza, nonché della loro qualificazione testimoniata da un elenco istituito presso l’Anac, di cui fanno parte anche i soggetti aggregatori.
Gli OO.EE. ammessi
Il titolo successivo definisce gli operatori economici ammissibili, confermando all’art. 68 la possibilità di raggruppamenti temporanei e consorzi. Da monitorare con attenzione la parte relativa alle modalità di scelta del contraente (parte IV, artt. 70 sgg.): vi sono definite le diverse procedure, nella sostanza confermate. Si tratta di procedura aperta (art. 71), ristretta (72), competitiva con negoziazione (73), e ancora dialogo competitivo (74). Trova conferma, all’art. 75, il principio del partenariato per l’innovazione. L’art. 76 disciplina la procedura negoziata senza bando. La parte V (artt. 77 e sgg.) analizza lo svolgimento delle procedure: l’art. 82 definisce i documenti di gara, che sono il bando o l’avviso di gara; il disciplinare di gara; il capitolato speciale; le condizioni contrattuali proposte. All’art. 92 si fissano i termini per la presentazione delle offerte.
Offerte inammissibili
Restano inammissibili le offerte: a) non conformi ai documenti di gara; b) ricevute oltre i termini indicati nel bando o nell’invito con cui si indice la gara; c) in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione; d) considerate anormalmente basse; e) presentate da offerenti che non possiedono la qualificazione necessaria; f) il cui prezzo supera l’importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell’avvio della procedura di appalto. Restano da definire alcuni principi operativi, ad esempio cosa si intende per “offerta anormalmente bassa”, su cui la giurisprudenza amministrativa ha già espresso una messe corposa di indicazioni e orientamenti; il tema è poi ripreso dall’art. 110.
Le clausole di esclusione, automatiche e non
Grande attenzione agli articoli 94 e 95, che stabiliscono le clausole di esclusione (cfr. art. 80 ecc. del dlgs 50/2016) suddividendole in automatiche e non automatiche. Gli articoli successivi sono dedicati agli illeciti e alle cause di esclusione relative a raggruppamenti. Dopo un’interessante parte sul soccorso istruttorio (art. 101), ci si addentra con l’art. 104 in un aspetto assai dibattuto, quello dell’avvalimento: il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di aggiudicazione dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto.
I doveri dell’impresa ausiliaria
Si prevede fra l’altro che: “L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante: a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al capo II del presente titolo; b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture; c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento”.
La Reputazione delle imprese
Interessante la sottolineatura sulle “reputazione” delle imprese. Recita l’art. 109 c. 1: “È istituito presso l’ANAC, che ne cura la gestione, un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni, quale elemento del fascicolo virtuale degli operatori. Il sistema è fondato su requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità, l’impegno sul piano sociale”.
L’Esecuzione
La parte sull’Esecuzione contiene una serie di spunti molto interessanti.
Altro aspetto senza dubbio rilevante nel settore di nostro interesse è quello relativo alla disciplina del subappalto, per la quale, vale la pena ricordarlo, le leggi italiane sono state “bacchettate” dall’Europa per l’annosa questione del limite al 30%. Se ne occupa il ricco art. 119 (da confrontare con il 105 del dlgs 50/16), che definisce il subappalto come “il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore”.
La responsabilità in solido del subappaltatore
Il c. 6 riprende la disciplina della responsabilità solidale nel subappalto pubblico, confermandola anche per i subappaltatori: “Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore per gli obblighi retributivi e contributivi”. A questo livello della norma non ci si addentra nella spinosa questione dei limiti, che al momento resta dunque definita dalle ultime previsioni del “decreto Semplificazioni”, caduto il rigido limite precedente. Si tratta anche in questo caso di una questione da monitorare con attenzione nella sua fase applicativa.
Modifiche in fase esecutiva
L’art. 120, anch’esso molto importante visto il momento di estrema difficoltà economica internazionale, riguarda le possibilità di modifiche e rinegoziazioni in corso di esecuzione, con possibilità di risoluzione (art. 122 e recesso 123). Le successive parti del testo disciplinano alcune condizioni particolari negli appalti ordinari e gli appalti nei settori speciali, mentre il libro IV è dedicato alle Concessioni e al Partenariato pubblico-privato.
La Camera arbitrale presso l’Anac, CCT esteso ai servizi
Interessante il nuovo ruolo dell’Anac, ridefinito nel Libro V, dedicato al Contenzioso: all’art. 209 si prevedono importanti riscritture di alcuni art. del “Codice del processo amministrativo” (dlgs 104/2010) sul ricorso giurisdizionale. All’art. 211 si estende l’istituto dell’Accordo bonario, previsto per i lavori, anche per i servizi e le forniture. All’art. 214 si prevede l’istituzione di una “Camera arbitrale” presso Anac, con un consiglio di 5 membri nominato dall’Autorità. All’art. successivo. il 215, si fa menzione del ruolo del Cct, Collegio Consultivo Tecnico, distinguendo fra pareri obbligatori e determinazioni facoltative: si parla comunque di servizi ( e non più soltanto di lavori, come nei decreti di inizio anno che ne regolavano il funzionamento) di grande valore, superiore al milione di euro.
Il ruolo di Anac
Il ruolo dell’Anac è definito nell’art. 222, che fa parte della sezione espressamente dedicata alla Governance: “La vigilanza e il controllo sui contratti pubblici e l’attività di regolazione degli stessi, sono attribuiti, nei limiti di quanto stabilito dal codice, all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)”. Confermato il ruolo di Anac nel redigere bandi e capitolati tipo (comma 2), con cui garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.
Sperimentazioni normative
Quanto all’Anagrafe dei contratti, presso l’Anac sono istituiti elenchi di soggetti aggregatori (non una novità) e il casellario informatico, oltre alla camera arbitrale di cui all’art. 214. Confermati anche il ruolo di vigilanza e formulazione di proposte, mentre appare ridimensionato, per effetto probabilmente dell’auto-esecutività del nuovo-Codice, il ruolo di regolamentazione della normazione tramite il terventi di “soft-law” (i noti Quaderni Anac contenenti Linee guida e istruzioni applicative vincolanti). L’Autorità, all’art. 223, è chiamata a “promuovere iniziative di sperimentazione normativa”. Ma anche questo è un tema tutto da definire in fase di stesura del testo da parte dell’Esecutivo. Staremo sempre a vedere.
