Una delle Linee-guida Anac più attese è senz’altro quella sui Criteri reputazionali per le imprese, che fanno il paio, concettualmente parlando, con la qualificazione delle stazioni appaltanti. Ricordiamo che, entro il 27 giugno, i soggetti interessati erano chiamati a mandare all’Autorità le loro osservazioni in merito al documento prodromico pubblicato dell’Anticorruzione nella “tornata” del 10 giugno. Quest’ultimo tocca alcuni aspetti particolarmente importanti, come algoritmo di calcolo del “rating reputazionale” per le imprese, l’individuazione degli indici reputazionali, il flusso di dati e il sistema di premialità. L’applicazione delle Linee è finalizzata a realizzare un rating delle imprese che superi l’attuale sistema di qualificazione delle imprese, e garantisca una migliore valutazione degli aspetti di affidabilità, con particolare attenzione al contrasto alla corruzione e alla sua effettiva capacità di fornire il livello qualitativo atteso.
L’algoritmo di calcolo: somma ponderata o patente a punti?
Entriamo ora nel dettaglio di alcuni punti del documento: per l’attribuzione del Rating di impresa si ritiene preferibile ipotizzare l’attribuzione di un unico punteggio finale che sintetizzi in un dato numerico tutte le informazioni che lo compongono. Al riguardo sembrano percorribili due strade:
- a) in analogia con il metodo aggregativo compensatore nel caso dell’OEPV, procedere alla somma ponderata dei vari elementi costitutivi;
- b) un meccanismo tipo “patente a punti”, per cui da un punteggio massimo si sottraggono i punti legati ai singoli elementi oggetto di valutazione negativa.
Tenuto conto della necessità di assicurare il rispetto del principio di non discriminazione delle imprese estere e di non penalizzazione delle imprese italiane nuove entranti, si ritiene preferibile il sistema della patente a punti, che consente di non penalizzare i nuovi operatori che intendano entrare nel mercato degli appalti pubblici.
Con tale sistema vi è un effetto penalizzante rappresentato dalla decurtazione del punteggio attribuito in misura massima, pari a 100, a ciascuna impresa sottoposta alla valutazione del relativo Rating, in presenza di elementi di carattere negativo (sanzioni, illeciti, inadempimenti contrattuali, ecc.) oppure in assenza di elementi di carattere positivo (rating di Legalità, adempimenti ex lege n. 231/2001, ecc.). Tuttavia, in quest’ultimo caso il meccanismo produce implicitamente un effetto premiante per l’impresa che è incentivata ad adottare specifiche misure virtuose quali quelle di cui alla legge n. 231/2001 ovvero il Rating di Legalità, essendovi connesse delle mancate decurtazioni. In entrambi i casi, comunque, ciò che rileva è la creazione di un sistema che premia quelle imprese che risultano maggiormente affidabili per il committente pubblico.
Il sistema del Rating di impresa è costruito dal legislatore come obbligatorio e non opzionale, come è, invece, quello di legalità. Tuttavia, dal momento che ai sensi dell’art. 83, comma 10, il Rating di impresa tiene conto anche di quello di legalità, vi è un incentivo per le singole imprese a richiedere anche quest’ultimo al fine di evitare penalizzazioni sul sistema reputazionale.
I requisiti reputazionali previsti dall’art. 83, comma 10 L’art. 83, comma 10, del Codice prevede che il sistema di premialità e penalità connesso al Rating di impresa deve fondarsi su «requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa». L’intenzione della norma è quella di evitare che il sistema reputazionale possa essere influenzato da valutazioni discrezionali delle stazioni appaltanti, che sono tenute ad inviare una parte consistente dei dati su cui il sistema è basato, con il rischio di generare contenzioso e di provocare alterazioni dovute a fenomeni di collusione tra operatori economici e stazioni appaltanti.
Tra questi vengono indicati, a titolo di esempio:
- indici espressivi della capacità strutturale dell’impresa;
- il rispetto dei tempi e dei costi previsti per l’esecuzione;
- l’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle gare che di esecuzione dei contratti;
- il Rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;
- la regolarità contributiva e contrattuale, compresi i versamenti alle casse edili, valutata con riferimento ai tre anni precedenti;
- la presenza di misure sanzionatorie amministrative per i casi di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi.
Capacità strutturale
L’attenzione agli indici espressivi della capacità strutturale, peraltro non declinati nella parte del comma 10 relativo all’individuazione degli elementi utili ai fini del calcolo dell’algoritmo, potrebbe scontrarsi con l’obiettivo di fondo del Codice di garantire la possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese agli appalti; inoltre, la capacità strutturale, intesa come capacità tecnica e professionale, potrebbe costituire un elemento considerato ai fini della qualificazione SOA e tra i requisiti speciali per la partecipazione alle gare nei servizi e nelle forniture. Pertanto, nel calcolo del Rating di impresa si devono considerare indicatori diversi da quelli già utilizzati per la qualificazione, tra cui quelli del rispetto della legge 231/2001 richiamati al paragrafo IV, che pur espressivi della capacità strutturale abbiano un riflesso sulla capacità di performance e di affidabilità dell’impresa. Nella stessa ottica potrebbero rilevare indicatori del tipo patrimonio netto o costo del personale su fatturato.
Rispetto dei tempi e costi
Con riguardo al criterio del rispetto dei tempi e dei costi saranno presi in considerazione i comportamenti complessivi dell’impresa, in fase di esecuzione, che determinano un ritardo imputabile all’esecutore ovvero un aumento dell’importo contrattuale dovuto a modifiche che si rendano necessarie per compensare ribassi, offerti in fase di gara, non sostenibili. Più in generale, devono considerarsi rilevanti gli inadempimenti contrattuali incidenti anche sulla qualità della prestazione resa, determinando gli stessi un’alterazione del rapporto sinallagmatico tra il prezzo corrisposto e lo standard qualitativo pattuito.
Incidenza del Contenzioso
Con riferimento al criterio di cui al punto 3, si ritiene che la previsione debba avere una lettura costituzionalmente orientata che salvaguardi il diritto alla difesa in giudizio (art. 24). A tal fine si prenderà in considerazione il contenzioso ordinario, amministrativo o di natura arbitrale con esito negativo (dando valenza aggiuntiva ai casi di inammissibilità per manifesta infondatezza, improcedibilità per carenza di interesse e lite temeraria). Potranno essere presi in considerazione i comportamenti delle imprese, di fatto soccombenti nella decisione, che si conformano a pareri di precontenzioso vincolanti.
Rating di Legalità
Con riferimento al punto 4, oltre al già evidenziato problema di sovrapposizione tra la valutazione del Rating di legalità, attraverso quello di impresa, ai fini della qualificazione e quella operata all’interno dell’OEPV, si pongono delicati problemi di coordinamento tra i due sistemi. Il Rating di impresa è previsto come sistema obbligatorio per tutte le imprese mentre quello di legalità è opzionale e limitato alle imprese italiane, ovvero straniere con sede operativa in Italia, iscritte alla camera di commercio da almeno due anni e che abbiano un fatturato non inferiore a due milioni di euro. Al fine di evitare la penalizzazione delle imprese che non posseggono i requisiti per richiedere il Rating di legalità, dovrebbero poter presentare istanza all’Autorità la valutazione di analoghi elementi producendo la documentazione individuata dall’Autorità medesima. Le imprese estere che volessero conseguire un Rating di impresa che tenga conto anche di elementi analoghi al Rating di legalità, dovranno produrre la specifica documentazione indicata nelle linee guida qualora non diversamente reperibile, secondo le indicazioni contenute in E-Certis.
Regolarità contributiva e contrattuale
La norma non si riferisce alle irregolarità contributive che assumono rilievo ai sensi dell’art. 8 del D.M. 30-1-2015 (Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva – DURC) quali cause ostative al rilascio del DURC, ma più in generale agli eventuali inadempimenti degli obblighi contributivi avvenuti negli ultimi tre anni, anche se non rilevanti come gravi violazioni ai sensi del citato art. 8 e dell’art. 80, co. 4, del Codice.
Sanzioni per omessa denuncia richieste estorsive e corruttive
In ordine al punto 6, si rileva come l’omessa denuncia delle richieste estorsive e corruttive, rilevi ex se come causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. l) se verificatasi e annotata dall’Autorità nel proprio Casellario, nell’anno antecedente. Ciò che invece, rileva ai fini del Rating è la determinazione da parte di ANAC di misure sanzionatorie amministrative, che si aggiungono alla sanzione dell’annotazione con effetto escludente. Ciò porta a ritenere che, ai fini del Rating possa essere considerato un arco temporale maggiore dell’anno preso in considerazione ai fini dell’esclusione, fermo restando che deve darsi rilevanza alle sanzioni irrogate dall’Autorità e non anche alla sola annotazione. Vi sono poi ulteriori possibili criteri reputazionali da prendere in considerazione, come l’insieme dei comportamenti tenuti dall’impresa, gli inadempimenti alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore che portano all’erogazione di penali o alla risoluzione del contratto e, in generale, tutti gli elementi potenzialmente idonei a rappresentare cause di esclusione di cui all’art. 80. Si ritiene, inoltre, che deve costituire un ulteriore elemento di valutazione positiva, nell’ambito di un sistema di Rating di impresa gestito dall’ANAC, l’adozione da parte delle imprese di un modello organizzativo idoneo, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231.
La ponderazione degli indici reputazionali e la durata delle penalizzazioni
Una volta definito l’algoritmo di calcolo per il Rating di impresa e individuati gli indici reputazionali che concorrono alla formazione dello stesso, occorre definire i pesi dei diversi indici e la valenza temporale di ciascun elemento su cui si basa il Rating ai fini della penalizzazione. Per quanto riguarda il primo aspetto si devono determinare i punti che vengono sottratti dal livello iniziale (pari a 100) per ciascun indicatore. Per ogni elemento si determinerà il valore massimo di penalizzazione, graduando poi la penalizzazione stessa sulla base di una serie di fattori che potranno variare a seconda dell’indice, ciò soprattutto con riferimento a elementi che rilevano in un arco temporale individuato su più anni.
L’implementazione del sistema di penalità e premialità e l’eventuale necessità di un periodo di sperimentazione dello stesso
La norma di cui all’art. 83, comma 10, del Codice prevede che il Rating di impresa operi sulla base di un sistema di premialità e penalità. La caratteristica di penalità è soddisfatta dalla modalità stessa di attribuzione dei punteggi espressivi del Rating. Infatti, è previsto che da una soglia massima pari a 100, vengano detratti punti in caso di assenza del Rating di legalità o del sistema organizzativo di cui alla legge 231/2001 ovvero in caso di presenza di quegli elementi o eventi negativi che incidono sull’affidabilità dell’impresa (sforamento dei tempi e dei costi di ultimazione, contenzioso, annotazioni, penali, ecc.). La premialità può essere soddisfatta attribuendo al Rating un effetto premiante sui requisiti posseduti dall’impresa ai fini dell’accesso alla gara, sia nel caso che tale valutazione venga effettuata dalla SOA, ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione (ex Art. 84, comma 4, lett. d), sia nel caso in cui è prevista la qualificazione in gara da parte della stazione appaltante (lavori sotto i 150.000 euro e servizi e forniture).
Nel primo caso il Rating dovrebbe funzionare alla stessa stregua dell’incremento convenzionale premiante di cui all’art. 80 del dpr n. 207/2010, ancora in vigore per un anno, fino alla riforma del sistema di qualificazione di lavori. Nel secondo caso, le stazioni appaltanti potrebbero prevedere un sistema di compensazione attraverso il Rating, superiore ad una certa soglia, in ordine alla carenza di requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari stabiliti nel bando per l’accesso alla gara.
Sotto altro profilo è ipotizzabile l’utilizzo del Rating nei casi in cui è consentito alla stazione appaltante operare una selezione dei concorrenti da invitare alla procedura di gara. Più precisamente esso potrebbe operare come criterio di preferenza nella scelta dei soggetti cui rivolgere l’invito, soddisfatti gli altri criteri predeterminati in ordine alla scelta del numero ridotto di concorrenti. Ad esempio, nelle procedure ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nel dialogo competitivo e nel partenariato per l’innovazione, l’art. 91 del Codice prevede che, qualora lo richieda la difficoltà o la complessità dell’opera, della fornitura o del servizio, sia possibile utilizzare il meccanismo della c.d. “forcella”, ossia la limitazione, da parte della stazione appaltante, del numero di candidati che soddisfano i criteri di selezione e che possono essere invitati a presentare un’offerta. L’indice di performance potrebbe costituire, proprio in tali casi, un criterio di preferenza a parità di punteggio attribuito in base ai criteri oggettivi e predeterminati in applicazione del meccanismo della forcella. Non è da escludere, infine, un suo utilizzo nell’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata, sia a seguito delle indagini di mercato sia attingendo ad apposito elenco di fornitori. Dal punto di vista operativo dovranno essere sciolti due nodi fondamentali relativi alla data di introduzione del sistema e della platea di soggetti/gare cui applicare il Rating, in ogni caso, in via sperimentale.
Sotto entrambi gli aspetti si pongono due ordini di problemi: i dati raccolti già in possesso dell’Autorità sono stati acquisiti con finalità, fino ad oggi, diverse e necessitano di una verifica di fattibilità; inoltre non sono disponibili ancora tutti i dati necessari al rilascio del Rating (es. l’andamento triennale della regolarità contributiva). Sotto altro profilo, non appare possibile attribuire da oggi una valenza penalizzante a eventi, situazioni e comportamenti per i quali, all’epoca in cui sono stati posti in essere, non era previsto avessero ripercussioni sull’affidabilità nei termini di cui al Rating di impresa. Il problema si pone, non tanto sulla qualificazione (dove il Rating ha esclusivamente un effetto di premialità), quanto, piuttosto, nel suo utilizzo sul sistema della forcella, poiché il suo possesso porta un operatore ad essere preferito, con conseguente esclusione dall’invito di altri che ne sono privi.
Per tali ragioni è ipotizzabile avviare un periodo sperimentale nell’applicazione del Rating al sistema di qualificazione, e più precisamente nell’ambito dei lavori per le gare superiori a 150.000 euro, mediante l’attivo coinvolgimento delle SOA.
Le osservazioni PatrimoniPa net
Anche se questa non è la sede per approfondire il discorso, il documento contiene a nostro avviso alcuni elementi di criticità, ben evidenziati dalle Osservazioni inviate all’Anac da PatrimoniPa net che mette in discussione soprattutto le modalità di definizione della capacità strutturale e l’effettivo scopo del rating: stando a PatrimoniPa net, “il rating di Impresa, come emerge dal nuovo Codice e dallo stesso documento posto in consultazione, risulta un elemento di estrema importanza per la partecipazione delle imprese alle gare. A nostro avviso si rende, quindi, più che opportuno – tenuto anche conto del limitatissimo tempo a disposizione – sottoporre ad una nuova consultazione il documento che conterrà ipotesi di funzionamento del rating maggiormente delineate, sul quale poter esprimere considerazioni più mirate e pertinenti. È fondamentale che il sistema, che potrebbe rappresentare una significativa svolta per il settore dei contratti pubblici, non si riduca ad una ulteriore “certificazione” onerosa per le imprese e per la stessa Autorità che, tuttavia, non sia in grado di incidere effettivamente sullo sviluppo in qualità del mercato o, peggio, possa avere effetti distorsivi della concorrenza.”
