Responsabilità solidale e garanzie fideiussorie

Negli ultimi tempi, infatti, si è notato che gli enti appaltanti hanno cercato il modo da tutelarsi circa il rischio relativo ai profili di responsabilità solidale sin qui descritti, utilizzando strumenti di carattere semplicemente contrattuali.

In un mercato come quello che ci occupa, caratterizzato da una tradizionale scarsa attenzione da parte del soggetto appaltante verso le caratteristiche qualitative delle controparti imprese di multiservizi, l’attenzione si è rivolta verso la soluzione più semplice per il committente ed – ovviamente – più onerosa per l’impresa.

Nei “nuovi” contratti di appalto, infatti, sono sempre più inserite richieste di fideiussioni poste a garanzia del committente per tutelarsi dai profili di responsabilità solidale sin qui esaminati.

Queste garanzie fideiussorie, però, presentano caratteristiche del tutto esorbitanti rispetto allo scopo che intendono raggiungere.

Intanto, è richiesta in modo quasi generalizzato una polizza “a prima richiesta”, in base alla  garante si impegna a pagare a seguito della mera dichiarazione del creditore dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento del contratto da parte del debitore senza la possibilità di opporre alcuna eccezione sulla validità o sull’efficacia del contratto medesimo.

Tale tipo di polizza offre la garanzia più estesa in quanto esenta il garantito dal c.d. litigation risk, ossia il rischio sulla contestazione del debito che resta in mano al garante.

Al di là di ogni altra considerazione (circa l’obbligatorietà di tale tipo di polizza in alcune fattispecie), non si può non riconoscere come la “prima richiesta” possa costituire in determinati casi un rischio per l’appaltatore, il quale non può neanche opporre un0’eventuale eccezione di inadempimento del committente.

Ma oltre ad essere a prima richiesta, le fideiussioni che vengono inserite nella prassi commerciale dei contratti di appalto di servizi hanno anche altre caratteristiche molto svantaggiose per le imprese di servizi.

In ragione del prevalente componente di costo del lavoro nella retribuzione complessiva del contratto di appalto, infatti, i committenti insistono per inserire una polizza fideiussoria pari all’importo dell’appalto.

In altri termini, allo scopo di coprirsi dal rischio della solidarietà, i committenti giungono a presumere che:

1. l’imprenditore lavori senza costi diversi da quelli di lavoro e soprattutto senza margine (ciò rivelando forse l’intima consapevolezza dei committenti circa la non redditività dell’appalto stesso);
2. l’appaltatore riesca a non pagare proprio nessuno dei propri dipendenti (nemmeno per sbaglio).

In terzo luogo, stante la copertura della responsabilità solidale del committente nei due anni successivi al contratto di appalto, le fideiussioni richieste hanno una durata di tre anni.

In sostanza, l’intero corrispettivo del contratto di appalto è sottoposto a garanzia nei due anni successivi all’ultimazione del contratto (con possibili conseguenze per l’impresa appaltatrice sia sotto il profilo di rappresentazione contabile che sotto quello di rappresentazione finanziaria).

A tutto ciò si aggiunga che il costo di una fideiussione a prima richiesta per l’intero importo dell’appalto e triennale può produrre un onere tra il 4,5% ed il 6% del fatturato annuo.

In un settore il margine operativo lordo oscilla tra l’8 e il 12%, tale onere è ovviamente insostenibile e rende tale strumento persino controproducente, spingendo fuori dal mercato le imprese sane (cioè quelle il cui margine è raggiunto fisiologicamente) lasciando sul campo solo i soggetti che evadono dalle regole.

E’ chiaro che sia i consulenti legali che quelli finanziari debbono fare uno sforzo per mettere in pratica rimedi contrattuali diversi e più sofisticati rispetto alla mera richiesta fideiussoria.

In via meramente esemplificativa, tali strumenti possono coinvolgere:

1. il divieto di subappalto (al fine di limitare la platea di soggetti su cui essere vincolati a responsabilità solidale);
2. la previsione di liquidazione del saldo del contratto d’appalto solo successivamente alla verifica dell’adempimento retributivo e contributivo del dante causa;
3. la previsione di un escrow agreement su cui depositare parte del corrispettivo del contratto di appalto e vincolato al pagamento dei dipendenti;
4. l’inserimento di standard elevati di qualità del servizio nel regolamento d’appalto;
5. l’inserimento nel contratto di penali specifiche relativa all’inadempimento nei confronti dei dipendenti;
6. la richiesta di certificazioni di qualità da parte delle ditte appaltatrici;
7. l’inserimento di una clausola contrattuale che permetta al committente di richiedere – nel corso del contratto di appalto – la documentazione atta a comprovare i corretti adempimenti retributivi (e contributivi) da parte dell’appaltatore (estratto del Libro unico del lavoro , modelli DM10 e F24, copia del DURC periodicamente rilasciato nonché la documentazione attestante il corrente pagamento delle retribuzioni);
8. solo da ultima e come estrema ratio, la previsione di una garanzia fideiussoria o assicurativa (che copra parte del corrispettivo e avente una durata limitata alla verifica degli adempimenti).

In un’ottica di contemperamento dei vari interessi in gioco (privacy dei lavoratori, la necessità di prevedere una gestione finanziaria lineare, l’opportunità di una struttura variabile nella gestione del business, la necessità di garanzie di finanziario), la soluzione ottimale non può che risiedere che in un contratto di appalto che contenga un giusto mix tra questi strumenti.