(tratto da “GSA” n.6, Giugno 2010)
Vediamo cosa cambia in materia di tutela giurisdizionale dopo l’entrata in vigore delle nuove norme che regolano il processo in materia di appalti pubblici: da un lato il legislatore viene incontro alle imprese semplificando alcune procedure ma dall’altro dimezza i tempi per proporre ricorso.
Dal 27 aprile 2010 sono entrate in vigore le nuove norme (D.Lgs. 53/2010 di modifica del D.Lgs. 163/2006, Codice degli appalti pubblici) che regolano il processo in materia di appalti pubblici ed in particolare l’impugnativa dei bandi, degli atti di gara e dei relativi contratti innanzi al Giudice amministrativo (Tar e Consiglio di Stato).
Si tratta di novità rilevantissime che devono essere conosciute dalle imprese per evitare di perdere la possibilità di far valere le proprie ragioni.
In questa sede ci si limiterà gli aspetti di immediato impatto pratico per gli operatori economici, e cioè di quelli relativi alle modalità per ottenere la tutela giurisdizionale, segnalando innanzitutto che le nuove norme si applicano anche ai giudizi in corso.
D’ora in poi prima di proporre il ricorso si deve informare preventivamente la stazione appaltante (art. 243-bis, comma 1).
Ciò per consentire alle amministrazioni di evitare il contenzioso rimediando autonomamente agli errori eventualmente commessi. A tale incombente può provvedere direttamente l’interessato, o un suo rappresentante, fatta salva la facoltà di avvalersi di un difensore (art. 243-bis, comma 2).
Dal momento della ricezione l’amministrazione ha 15 giorni di tempo per procedere in autotutela.
Il silenzio serbato sulla informativa equivale ad un rifiuto di provvedere (art. 243-bis, comma 4), che deve essere impugnato dall’impresa entro 15 giorni (art. 243-bis, comma 6).
Ma la riforma di maggior impatto per gli operatori è certamente costituita dalla esclusione della possibilità di presentare ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (in passato proponibile entro 120 gg. Dalla conoscenza del provvedimento lesivo) e dalla drastica riduzione dei termini per proporre ricorso (applicabili anche ai giudizi di appello innanzi al Consiglio di Stato, revocazione ed opposizione di terzo).
In dettaglio:
a) trenta giorni (e non più 60) per la notificazione del ricorso e la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti diversi da quelli impugnati; decorrenti dalla ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva o della stipulazione del contratto, ovvero dalla pubblicazione di bandi e avvisi autonomamente lesivi;
b) dieci giorni per il deposito del ricorso principale e di quello incidentale, dell’atto di motivi aggiunti, nonché dell’appello avverso ordinanza cautelare;
c) trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, decorrenti dalla notificazione del ricorso principale;
d) quindici giorni per la proposizione dei motivi aggiunti avverso atti già impugnati;
e) quindici giorni per l’appello avverso l’ordinanza cautelare, decorrenti dalla sua comunicazione ovvero notificazione, se anteriore (art. 245, comma 2-quinquies).
In caso di mancata pubblicità del bando, il ricorso non può più essere proposto decorsi 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva (sempre che il medesimo contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza la previa pubblicazione). Inoltre anche nel caso di omissione degli avvisi il ricorso non può essere proposto decorsi sei mesi dalla stipulazione del contratto (art. 245, comma 2).
Queste novità vanno lette congiuntamente a quelle che modificano il lasso di tempo (c.d. “standstill period”) che le amministrazioni devono necessariamente attendere dopo l’aggiudicazione definitiva e prima della stipulazione del contratto.
La riforma ha infatti stabilito che il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni (a decorre dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva agli offerenti/candidati) in modo da garantire a questi ultimi che il Tribunale valuti i motivi di ricorso prima della stipulazione, ed dunque in una situazione non irreversibile, con possibilità di tutela effettiva, e laddove venga proposto ricorso, con contestuale domanda di sospensione cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante, per i successivi 20 giorni.
In tale contesto assumono pertanto rilievo decisivo anche le nuove norme in materia di diritto di accesso agli atti di gara che viene consentito senza particolari formalità entro dieci giorni dall’invio delle comunicazioni di aggiudicazione e/o esclusione (salva l’esigenza di tutelare segreti industriali ex art. 13, D.Lgs. 163/2006). Successivamente valgono le regole ordinarie secondo le quali l’amministrazione ha trenta giorni per consentire o meno l’accesso decorrenti dalla presentazione di motivata richiesta da parte dell’interessato.
In sintesi se da una parte il legislatore tende la mano alle imprese, vietando alle stazioni appaltanti di stipulare immediatamente i contratti, semplificando le modalità di ottenere copia degli atti di gara e consentendo al giudice amministrativo di annullare i contratti illegittimamente stipulati, dall’altro dimezza i tempi imponendo agli operatori di presentare immediatamente il ricorso.
È pertanto evidente che le nuove norme richiedono uno sforzo notevole da parte di tutti: imprese, amministrazioni, avvocati e magistrati. Ma soprattutto le imprese dovranno seguire il ritmo del procedimento ed informare con immediatezza i legali per non vanificare la possibilità di far valere tempestivamente, e a pena di decadenza, le proprie ragioni.
Avv. Mario Pagliarulo
