I criteri di aggregazione per le ATI e i Consorzi stabili
La discipline sulle ATI nel settore dei servizi ed in quello delle forniture appare più facilmente allineabile con l’istituto dell’avvalimento, perché non sconta un regime di predeterminazione normativa dei requisiti o di frazione di requisito: in tali settori quindi sarà più agevole conformarsi da parte della stazione appaltante all’esigenza di consentire all’impresa riunita di avvalersi in toto d un requisito di altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento.
Anche in caso di ATI la prova sulla effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa raggruppata con funzione di impresa ausiliaria, non può ritenersi soddisfatta attraverso il mero mandato collettivo che è alla base della costituzione dell’ATI, ma è solo strumento di rappresentanza, pertanto deve essere accompagnato da un rapporto di provvista idoneo ad evidenziare l’“effettiva” disponibilità delle risorse richieste dalla disciplina comunitaria ed interna sull’avvalimento.
In sostanza, il concorrente che partecipa alla gara individualmente può far ricorso all’avvalimento per provare il requisito unitario a lui richiesto ma deve avvalersi di una ed una sola impresa (salvo diversa clausola del bando); ed il concorrente membro di un’ATI può far ricorso all’istituto dell’avvalimento per provare anche la frazione del requisito a lui richiesta, ma anche in tal caso questa frazione può essere provata con una ed una sola impresa ausiliaria (salvo diversa previsione del bando), senza ammissione di ulteriori frazionamenti in sede di avvalimento.
Quindi il sistema interno ammette l’avvalimento anche sulla frazione di requisito: l’impresa raggruppata che svolge il ruolo di soggetto qualificato in proprio e di impresa ausiliaria di altra impresa partecipante al medesimo raggruppamento deve possedere il requisito nella misura che gli consente questa duplice imputazione, non potendosi ammettere nella stessa gara l’impiego più di una volta del medesimo requisito (fatto 60 un requisito X relativo ad una gara di forniture o servizi e supponendo che alla gara possa partecipare un raggruppamento di tre imprese, A, B e C a ciascuna delle quali sia richiesto 20, B, se priva di tale requisito, potrà avvalersi di A se quest’ultima, qualificata in proprio per 20, avrà, comunque, quel requisito per un valore complessivo pari a 40).
Anche il modulo del Consorzio stabile si inserisce in quel quadro di flessibilità e duttilità che connota l’istituto dell’avvalimento, il quale, comunque, non impone al concorrente di possedere necessariamente un determinato requisito di ordine speciale o una sua frazione, infatti un consorzio con personalità giuridica operante nel settore degli appalti di servizi può qualificarsi con i requisiti delle consorziate qualora dimostri di avere l’effettiva disponibilità delle risorse delle stesse e potrà in proprio avvalersi dei requisiti di un soggetto esterno al consorzio.
Non può, tuttavia, non evidenziarsi la peculiarità costituita dalla stabilità del vincolo di collaborazione tra i consorziati, i quali si aggregano per operare congiuntamente per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, tenuto conto che l’accordo per avvalersi degli altrui requisiti risulta circoscritto ad un solo appalto (condizione questa che è soddisfatta, invece, nel caso di ATI).
I criteri per il subappalto
Il subappalto può rappresentare uno strumento attraverso il quale attuare l’avvalimento e la cooperazione tra imprese, o, in altri termine, il mezzo che da conto della effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria.
Il comma 10 dell’art. 49 consente di avvalersi tramite il subappalto degli altrui requisiti di ordine speciale senza limitazioni aprioristiche; il ricorso al subappalto non può essere circoscritto in ragione dell’appartenenza delle prestazioni a determinate categorie e/o classi12. Supplendo il subappalto (quale strumento di avvalimento) a carenze di requisiti necessari per la qualificazione, il concorrente deve indicare già in sede di gara il subappaltatore ed i suoi requisiti, producendo il contratto di subappalto, anche se l’efficacia di questo potrà essere sospensivamente condizionata all’aggiudicazione.
La disciplina interna sul subappalto che limita l’affidamento in subappalto dei lavori/servizi/forniture relativi alla prestazione prevalente e, comunque, quella che vieta il subappalto nei lavori superspecialistici di cui all’art. 13, comma 7 della L. 109/1994 non appare conforme all’ordinamento comunitario nella misura in cui venga applicata per limitare la facoltà del concorrente di qualificarsi mediante subappalto, ossia avvalendosi di risorse e requisiti di cui dispone l’impresa ausiliaria, indicata come subappaltatrice in sede di qualificazione. D’altro canto, le esigenze di ordine pubblico correlate alla prevenzione del fenomeno mafioso non possono giustificare tutte le limitazioni e i condizionamenti previsti dall’attuale disciplina sul subappalto, dovendosi, invece, focalizzare solo sui profili di idoneità morale del subappaltatore (altrimenti, la misura adottata per tutelare uno specifico interesse pubblico nazionale risulterebbe incongrua ed incisiva in modo irragionevole del principio di libera circolazione dei beni e servizi).
In altri termini, non si può giustificare una riduzione della portata del diritto di avvalimento ammettendo il subappalto per determinate quote (quali il 30% nel caso di prestazione principali e il 15% in caso di lavori superspecialistici di cui all’art. 13 cit. ) al fine di prevenire il fenomeno mafioso.
La procedura di infrazione avviata dalla Commissione della Comunità Europea con la nota del 30 gennaio 2008 su alcune norme contenute nel Codice dei Contratti e, per quel che qui interessa, su alcune disposizioni dell’avvalimento, sarà certamente l’occasione giusta affinchè il legislatore italiano si soffermi su alcuni aspetti della disciplina che meritano una più approfondita disamina ed una soluzione ai problemi interpretativi sollevati dagli interventi “correttivi” della giurisprudenza.
Note
G. Fischione, La disciplina delle associazioni temporanee di impresa dopo il decreto correttivo 113/2007, www.giustamm.it, 2008.
2 La giurisprudenza al riguardo ha statuito che il principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alla gara, mira ad impedire l’aggiunta ad un’ATI , in corso di gara di un’impresa ovvero la sostituzione di un’associata con altre nuove , ma non preclude il recesso di un’impresa dall’associazione, con conseguente intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti. Tale ultima ipotesi, difatti, non vale a frustrare l’esigenza alla quale è preposta la norma de qua, ossia assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici la piena conoscenza dei soggetti che intendono contrarre con esse, onde consentire loro un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di partecipazione.(Consiglio di Stato sez. IV, sentenza 4101/2007).
3 G. Fischione, La qualificazione del consorzio stabile per gli affidamenti di forniture e servizi nelle more dell’emanazione del regolamento, www.giustamm.it, 2007.
4 Gli interventi della giurisprudenza consentono il ricorso all’avvalimento per qualunque tipologia di requisito di qualificazione, compreso il fatturato per prestazioni analoghe (sentenza TAR Puglia 2846/2007).
5 In tale direzione si segnala il comma 5 dell’art. 49 sull’attestazione antimafia anche in capo all’impresa ausiliaria, in relazione all’importo dell’appalto a base di gara.
6 G. Fischione. L’avvalimento nel Codice dei Contratti Pubblici, “Archivio giuridico delle opere pubbliche”, Roma, 2005, par. XII, pag. 1585 e ss.
7 Si vedano al riguardo le seguenti sentenze: TAR Puglia Bari, Sez. I, 711/2008; TAR Puglia Lecce, sez. II, 4272/2007; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 10271/2007.
8 Per quanto riguarda il profilo relativo alla responsabilità, la disposizione sembra riferirsi alle prestazioni oggetto del contratto tout court; non si comprende se il legislatore abbia voluto far riferimento al contratto di appalto o al contratto tra impresa ausiliaria e concorrente. Sembra ragionevole ritenere che la responsabilità è solidale in relazione all’inadempimento del contratto di appalto, ma coinvolge l’impresa ausiliaria se l’inadempimento al contratto di appalto derivi dall’inadempimento, da parte dell’ausiliaria, al contratto in virtù del quale essa si è obbligata a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse.
9 La giurisprudenza più recente ha accolto il principio dell’atipicità dello schema contrattuale che lega concorrente e impresa ausiliaria; il suddetto contratto infatti non deve necessariamente rispondere a una forma tipizzata, potendo concretizzarsi in qualunque schema che consenta di assicurare la messa a disposizione dei mezzi da parte dell’impresa ausiliare (sentenza TAR Umbria 472/2007).
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Angelo Clarizia*
Maria Ida Leonardo**
* Docente Università di Roma “Tor Vergata”
** Senior Partner Studio Legale Clarizia – Roma
