(tratto da: “GSA” n.3, Marzo 2009)
L’articolo prende in esame il rapporto che intercorre tra la nuova disciplina dell’avvalimento e gli istituti delle ATI e dei Consorzi di imprese, largamente adottati nell’ambito delle gare di appalti pubblici di servizi.
La disciplina delle ATI
Per affrontare il tema dell’avvalimento nell’ambito delle gare di appalti di servizi integrati di Facility Management è opportuno delineare un breve inquadramento generale sulla disciplina delle Associazioni Temporanee d’Impresa (di seguito ATI) e sui Consorzi stabili alla luce degli interventi normativi e giurisprudenziali più recenti.
L’ATI rappresenta un strumento di cooperazione tra imprese, strumento che consentendo il cumulo di frazioni dello stesso requisito, facilita l’accesso alla gara anche a imprese che viceversa non potrebbero parteciparvi individualmente per carenza di requisiti.
L’ATI priva di soggettività giuridica, costituita mediante mandato collettivo con rappresentanza conferita ad una delle imprese raggruppate, detta capogruppo-mandataria, la quale, avvalendosi dei poteri ad essa conferiti con specifica procura dalle altre imprese raggruppate (mandanti) esprime offerte in nome e per conto proprio e in nome e per conto delle mandanti. È un mandato speciale, perché attribuisce un potere circoscritto a rappresentare le imprese mandanti in occasione di una singola gara; ed è infine in rem propriam, perché conferito non soltanto nell’interesse delle mandanti, ma anche nell’interesse della stessa mandataria.
L’art. 37 del Dlgs 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) conferma l’impianto normativo dell’art. 13 della L. 109/1994 in materia di ATI nel settore dei lavori, rilegificando su alcune materie disciplinate dagli artt. 93 ss. del DPR 554/1999 (sempre in materia di lavori); inoltre, prevede una omogeneizzazione della disciplina delle ATI anche con le forniture e i servizi, introducendo il concetto di fornitura e/o servizio principale e secondario ed omogeneizzando la normativa sulle forniture/servizi a quella dei lavori (salvo i limiti derivanti dal peculiare sistema di qualificazione).
La disciplina della ATI non prevede la costituzione di un organismo comune tra le imprese riunite avente rilievo esterno, né lo svolgimento in comune di una o più fasi dell’attività delle imprese raggruppate, imputandosi gli obblighi e le responsabilità direttamente alle imprese raggruppate considerate nella loro individualità .
Ai fini della qualificazione alla gara, il sistema si basa sulla “sommatoria” dei requisiti tecnici ed economici delle imprese raggruppate, secondo parametri specificati dalla legge e dai regolamenti attuativi.
La carenza di soggettività dell’ATI comporta la polarizzazione dei rapporti esterni sulla mandataria (capogruppo), la quale, per l’intera durata del contratto e del rapporto e per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino all’estinzione di ogni effetto giuridico connesso o correlato all’appalto, ha la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti del committente.
Il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri fiscali.
La distinzione tra ATI “orizzontali” e ATI “verticali” poggia sul contenuto delle competenze dedotte da ciascuna impresa in vista della qualificazione ad una determinata gara.
In linea generale, l’ATI orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese raggruppate sono tutte portatrici delle medesime competenze, mentre l’ATI verticale si connota in quanto l’impresa mandataria apporta competenze differenziate rispetto alle mandanti.
Da segnalare la innovativa disposizione che impone l’obbligo di indicare in sede di gara la prestazione prevalente e quella secondaria, nonché quella concernente la definizione di ATI orizzontale e verticale nei servizi/forniture: la specificità di tali disposizioni dipende dal fatto che alle forniture e servizi non poteva essere estesa la normativa sui lavori che ruota sul regime peculiare della qualificazione mediante attestazione da parte di organismi indipendenti (quali le SOA) e sulla categoria prevalenti e scorporabili.
Il comma 5 dell’art. 37 conferma il regime delle responsabilità delle imprese raggruppate già previsto dall’art. 13, comma 2, della L. 109/1994, estendendolo anche al settore dei servizi e delle forniture: la responsabilità è solidale (tra tutte le imprese raggruppate) nel caso di ATI orizzontale sia verso la stazione appaltante, sia verso i subappaltatori o fornitori; è solidale della capogruppo verso i predetti soggetti nel caso di ATI verticale, mentre gli assuntori di prestazioni scorporabili/secondarie (sempre nel caso di ATI verticale) rispondono limitatamente alla esecuzione delle prestazioni di loro competenza. Vi è, quindi, ancora incertezza in ordine alla effettiva natura della responsabilità in questione, tenuto conto che la questione non ha costituito oggetto di puntuale verifica da parte della giurisprudenza.
In particolare è, tuttora, dubbio se la solidarietà di tutte le imprese nelle ATI orizzontali e della mandataria nelle ATI verticali si configuri come vera e propria coobligazione solidale nell’adempimento della prestazione che costituisce oggetto principale del contratto di appalto (l’esecuzione dei lavori e, ora, di forniture/servizi), ovvero come mera coobligazione di tipo fideiussorio, a contenuto esclusivamente economico-patrimoniale.
Il Codice (al comma 9 dell’art. 37) sancisce inoltre il divieto di associazione in partecipazione e di modifica della composizione dell’ATI o del Consorzio rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, prevedendo per il caso di inottemperanza, la sanzione dell’annullamento dell’aggiudicazione e/o della nullità del contratto e l’esclusione delle imprese riunite dalle successive gare relative allo stesso appalto2.
Per quanto riguarda la disciplina degli effetti del fallimento della mandataria e della mandante, i commi 18 e 19 dell’art. 37 del Codice confermano i precetti dell’art. 94 del DPR 554/1999 sancendo definitivamente che la stazione appaltante non può opporsi, di fronte alla richiesta delle imprese superstiti di sostituire l’impresa fallita o interdetta o inabilitata, al subentro in veste di mandataria di impresa fornita di idoneità adeguata rispetto alle prestazioni da eseguire. Quindi per quanto concerne la sostituzione della mandante, la nuova e la vecchia disciplina escludono qualsiasi potere discrezionale della stazione appaltante, salvo le verifiche sui requisiti di idoneità della “subentrante”.
Le disposizioni del Dlgs 163/2006 vanno integrate con le norme contenute nei commi 1 – 4 dell’art. 95 del DPR 554/1999 (disposizioni non abrogate dal Dlgs 163/2006), i quali, tra l’altro, prevedono (per quanto di interesse in questa sede) che:
a) l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi (i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente);
b) per le ATI e per i Consorzi ordinari di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento (l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria);
c) per le ATI e per i Consorzi ordinari di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola (i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente).
La disciplina dei Consorzi
Venendo ora più specificamente ai Consorzi stabili, va sottolineato che sino all’emanazione del Dlgs 113/2007 si riteneva che la disciplina in materia non si applicasse anche alle forniture ed ai servizi. Con il Dlgs 113/2007 che ha modificato il comma 7 dell’art 36 del Codice (in tema di qualificazione), prevedendo una disciplina generale applicabile a qualsiasi appalto (parte prima del comma 7 dell’art 36) ed una disciplina settoriale, specificativa della prima, applicabile ai soli lavori, è stata prevista l’applicazione dell’istituto del Consorzio stabile anche alle forniture e servizi
La caratteristica del modulo del Consorzio stabile (secondo quanto emerge dalla normativa sui lavori, al cui ambito occorre riferirsi, trovando origine in tale settore il peculiare istituto de quo) è data dal cumulo c.d. “alla rinfusa” dei requisiti (di ordine speciale) posseduti da ciascun consorziato (salvo alcune attenuazioni di tale criterio per gli appalti di importo illimitato) ai fini della qualificazione del Consorzio stesso: il Consorzio, privo dei requisiti, si qualifica, in forza del patto consortile, cumulando i requisiti dei consorziati, i quali danno il loro contributo senza dovere essere necessariamente in possesso di un quota minima del requisito al fine del conferimento della qualificazione nel Consorzio3.
In questo è risultata essere la peculiare natura del Consorzio stabile, la ragione della esistenza di tale istituto, l’elemento di distinzione rispetto alle ATI (cui sono equiparati i Consorzi ordinari), essendo noto che le ATI si qualificano con il contributo delle imprese raggruppate alle quali ultime si richiede, però, il possesso di quote minime di qualificazione.
In effetti, ove si fosse focalizzata l’esigenza di un requisito minimo in capo alle consorziate per qualificare il Consorzio si sarebbe riprodotto il modulo dei consorzi ordinari e/o delle ATI; ove si fosse accentrata, invece, la qualificazione esclusivamente in capo al Consorzio stabile, senza ammettere il contributo dei consorziati, si sarebbe trattato il Consorzio alla stregua di una mera società, la quale si qualifica – come è noto – in proprio e non attraverso i soci: in un caso e nell’altro, il modulo dei Consorzi stabili sarebbe risultato inutile.
La disciplina dell’avvalimento
Gli articoli 49 e 50 del Dlgs 163/2006 introducono, nel sistema normativo che regola gli appalti pubblici, l’istituto dell’avvalimento, già previsto dal diritto comunitario e ampiamente recepito nella prassi giudiziaria della Corte di Giustizia.
In particolare, con riferimento alla capacità economica e finanziaria, le Direttive 71/304, 71/305 e 92/50 prevedevano la possibilità per il prestatore di provare i requisiti mediante qualsiasi documento che l’amministrazione aggiudicatrice ritenesse appropriato; analoga previsione era contenuta nella Direttiva 92/50, con riguardo alle capacità tecniche.
Il Codice dei Contratti recepisce le nuove Direttive 2007/17/CE e 2004/18/CE e disciplina l’istituto dell’avvalimento.
Si tratta di un principio di rilevante portata innovativa che consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa “ausiliaria”, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara4.
La ratio del’istituto è quella di consentire la massima partecipazione possibile alle gare ad evidenza pubblica, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici, di sommare unicamente, per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.
Non è previsto che il concorrente si possa avvalere dell’impresa ausiliaria per provare i c.d. “requisiti di ordine generale” (art. 45 Direttiva 2004/18/CE, norma che trova la sua più compiuta espressione nell’ambito dell’ordinamento interno nell’art. 75 del DPR 554/1999 refluito, sostanzialmente, nell’art. 38 del Dlgs 163/2006), trattandosi, d’altro canto, di elementi strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità morale, alla sua legittimazione a porsi come contraente della stazione appaltante.
Proprio per questo motivo il possesso dei requisiti di ordine generale deve essere dichiarato sia dall’impresa concorrente, sia dall’ausiliaria, perché anche quest’ultima, seppure a titolo diverso dal concorrente, partecipa al processo di acquisizione di una commessa pubblica5.
L’avvalimento è strumento di qualificazione: è quindi senz’altro condivisibile la scelta del legislatore di imporre al concorrente di esternare la dichiarazione di avvalimento in sede di qualificazione, corredandola degli elementi necessari a verificare l’effettiva disponibilità dei requisiti dell’impresa ausiliaria6.
La giurisprudenza, intervenuta dopo le prime applicazioni delle disposizioni contenute nel Codice dei Contratti, ha più volte affermato che l’avvalimento ha portata generale e natura imperativa pertanto anche nel silenzio della lex specialis, in quanto istituto di origine comunitaria, a “recepimento obbligatorio” ed “autoesecutivo”, è sempre utilizzabile dalle imprese che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dall’espresso richiamo operato nei bandi di gara7.
L’ammissibilità dell’avvalimento a prescindere dalla natura del vincolo giuridico esistente tra impresa concorrente ed impresa ausiliaria non esclude il diritto-dovere della stazione appaltante di rendere effettivo, non equivoco e permanente (in relazione all’esecuzione del contratto) l’impegno dell’impresa ausiliaria.
La disciplina ha previsto infatti che il concorrente produca una dichiarazione dell’impresa ausiliaria con cui questa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse correlate alla dichiarazione di avvalimento: l’obbligo deve essere puntualmente assunto non solo verso il concorrente, ma anche verso la stazione appaltante in quanto l’impresa ausiliaria è responsabile solidalmente con il concorrente verso la stessa, ciò in forza della statuizione contenuta nel comma 4 dell’art. 49.
Pertanto, per utilizzare i requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, è necessario che il partecipante alla gara dimostri di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa propri del soggetto – individuale o collettivo – di cui intende avvalersi ed è pertanto tenuto a produrre l’originale o la copia del contratto stipulato con l’impresa ausiliaria.
Va sottolineato che il legislatore interno in linea con il legislatore comunitario non tipizza il contratto con il quale si raggiunge l’accordo di avvalimento, però è previsto l’obbligo per la stazione appaltante di accertare l’esistenza di un vincolo idoneo a rendere effettiva la disponibilità delle risorse e dei requisiti8.
Tuttavia, nel caso di imprese appartenenti al medesimo gruppo societario è sufficiente una dichiarazione attestante il legame giuridico esistente nel gruppo dal quale risultino i vincoli che danno luogo alle effettive disponibilità delle risorse/requisiti oggetto di avvalimento.
Si è palesemente introdotta una norma che facilita l’avvalimento infragruppo, facendo, comunque, salva l’esigenza di una prova specifica, sottolineata – del resto – dalla giurisprudenza che si era occupata della questione9.
