2) La gravità della violazione
Con il secondo quesito è chiesto “se gli Istituti e gli Enti abilitati al rilascio della certificazione di irregolarità contributiva all’impresa debbano indicare la definitività o meno dell’accertamento e lo specifico debito contributivo, soprattutto alla luce del fatto che il DURC viene ora acquisito d’ufficio dalle stazioni appaltanti pubbliche, le quali non sono poste in condizione di rilevare dalla certificazione (nel suo attuale contenuto) i presupposti previsti dall’art. 38, comma 1, lett. i), D.Lgs. n. 163/2006 (e cioè la definitività dell’accertamento e la gravità della violazione) per decidere dell’esclusione o meno del soggetto partecipante alle procedure di affidamento”.
In altri termini, sempre rifacendosi al tenore letterale dell’art. 38, comma 1, lett. i, d.lgs. 163 del 2006, la Confcommercio propone che un DURC negativo necessariamente indichi la definitività dell’accertamento e l’entità del debito, così che la stazione appaltante possa correttamente valutare la “gravità” della violazione così come previsto dalla norma del 2006 testé citata.
Al riguardo, il Ministero, anche in questo caso, si rifà al d.m. 24 ottobre 2007, ricordandone in specifico modo l’art. 4 che stabilisce il contenuto del DURC in:
a) la denominazione o ragione sociale, la sede legale e unità operativa, il codice fiscale del datore di lavoro;
b) l’iscrizione agli Istituti previdenziali e, ove previsto, alle Casse edili;
c) la dichiarazione di regolarità ovvero non regolarità contributiva con indicazione della motivazione o della specifica scopertura;
d) la data di effettuazione della verifica di regolarità contributiva;
e) la data di rilascio del Documento;
f) il nominativo del responsabile del procedimento.
La norma, pertanto, non lascia spazio alle integrazioni suggerite dalla Confcommercio, ciò in quanto la valutazione circa la “gravità” della violazione sarebbe interamente a carico del soggetto emittente (e non del richiedente) se non direttamente dalla legge.
Come chiarisce la sentenza del Consiglio di Stato n. 4273/2007, infatti, “il Legislatore vuole invero escludere dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi previdenziali, anche, e forse soprattutto con riferimento alle ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare il pagamento”.
Gli unici soggetti competenti a certificare tale regolarità contributiva (ed eventualmente la gravità della violazione), continua il Consiglio di Stato, “sarebbero gli Enti previdenziali, con conseguente esonero della stazione appaltante dall’effettuare verifiche in proposito”.
In altri termini, all’appaltante non spetta il diritto di esprimere alcun giudizio sulla gravità o meno delle violazioni “alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, violazioni manifestate dalla stessa procedura di certificazione.
3) La comunicazione agli Enti
Con il terzo quesito si è chiesto se, dopo aver esperito i ricorsi amministrativi, una comunicazione scritta inviata agli Istituti o Enti demandati al rilascio del DURC, in cui si manifesti in modo serio e circostanziato la volontà di opporsi alla futura notifica della cartella di pagamento o di intraprendere entro una certa ragionevole data un contenzioso giudiziario avverso l’accertamento ispettivo, possa rientrare tra i motivi non ostativi al rilascio del DURC, accanto a quelli già previsti dall’art. 8 D.M. 24 ottobre 2007.
Anche in questo caso, la Confcommercio sembra interpretare estensivamente la norma riguardante le cause non ostative (in assenza di iscrizione a ruolo), cercando di ricomprendervi – oltre all’ipotesi legislativa di avvenuta proposizione di ricorso amministrativo o giudiziale – anche la manifestazione seria e circostanziata della volontà di opporsi alla futura notifica della cartella di pagamento o di intraprendere entro una certa ragionevole data un contenzioso giudiziario.
Coerentemente, il Ministero, anche in questo caso, respinge tale estensione analogica, riaffermando il principio di tassatività della cause non ostative[3].
4) Il silenzio dell’Organo amministrativo
Infine, con il quarto quesito, si è chiesto se, trascorso il termine entro cui l’organo amministrativo doveva pronunciarsi sul ricorso proposto dall’impresa, ciò possa essere interpretato come decisione implicita o se sia comunque necessaria una decisione esplicita di definizione del ricorso amministrativo e quindi fino a quale momento l’Istituto o Ente demandato al rilascio del DURC possa attestare la regolarità contributiva dell’azienda”.
Il quesito riguarda il valore – ai fini della rilasciabilità del DURC – del silenzio da parte dell’Organo a cui è stato proposto ricorso amministrativo.
La risposta all’ultimo quesito è abbastanza semplice, in quanto il Ministero si limita a ricordare che l’esistenza del principio di silenzio rigetto, ai sensi dell’art. 6, d.p.r. 1199 del 1971, nei procedimenti amministrativi de quibus.
Conseguentemente, il silenzio deve essere interpretato come decisione negativa e, quindi, ostativa alla certificazione della regolarità contributiva dell’impresa.
di Andrea Zoccali*
°Avvocato in Milano
[1] La regolarità contributiva nei confronti della Cassa edile sussiste in caso di:
a) versamento dei contributi e degli accantonamenti dovuti, compresi quelli relativi all’ultimo mese per il quale è scaduto l’obbligo di versamento all’atto della richiesta di certificazione;
b) dichiarazione nella denuncia alla Cassa edile, per ciascun operaio, di un numero di ore lavorate e non lavorate non inferiore a quello contrattuale, specificando le causali di assenza;
c) richiesta di rateizzazione per la quale la Cassa competente abbia espresso parere favorevole.
[2] Il terzo e il quarto comma di tale norma prevedono rispettivamente che “ai soli fini della partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del DURC uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa edile. Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad € 100,00, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC” e “non costituisce causa ostativa al rilascio del DURC l’aver beneficiato degli aiuti di Stato specificati nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell’art. 1, comma 1223 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sebbene non ancora rimborsati o depositati in un conto bloccato”.
[3] Il Ministero sembra chiosare la richiesta dell’istante ricordando che, in ogni caso, senza procedere ad – informali – assicurazione documentali, l’interessato avrebbe comunque la possibilità di regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a 15 giorni, come previsto dall’art. 7, d.m. 24 ottobre 2007, prima dell’emissione di ogni DURC negativo.
