Raggruppamento temporaneo di imprese, illegittimo richiedere alla mandataria requisiti ed esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria.
Sentenza dirompente
Dopo l’abbattimento dei vincoli sul subappalto, con la dirompente sentenza Sez. IV, 28 aprile 2022 -sulla causa C-642/20- la Corte di Giustizia dell’Unione Europea smantella un altro caposaldo della contrattualistica pubblica italiana, dichiarando non conforme alla direttiva comunitaria la regola prevista dall’art. 83 del Codice dei Contratti dlgs 50/2016. Dunque le ripartizioni entro il raggruppamento non dovranno più rispettare i paletti ivi previsti.
Il fatto
Ma andiamo con ordine: la vicenda si riferisce in particolare ad una procedura aperta, suddivisa in tre lotti, per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica presso diverse amministrazioni comunali siciliane. Nel caso di specie, il raggruppamento temporaneo aggiudicatario di un lotto risultava soccombente in primo grado per aver la mandataria dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, in contrasto con il citato art. 83 del Codice contratti.
L’appello
In appello, il raggruppamento lamentava la contrarietà della previsione di cui sopra con la direttiva 2014/24/UE e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana riteneva necessario sottoporre all’attenzione della Cgue la possibile antinomia tra la previsione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, in tema di selezione degli operatori economici, e quella invece contenuta all’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, in materia di avvalimento.
Il ruolo preminente della mandataria
Ancor più nel dettaglio: l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. La ratio della previsione, già presente nel Regolamento del precedente Codice di cui al dpr 207/2010, consiste nell’evitare che la mandataria possa assumere una posizione secondaria nell’ambito del raggruppamento.
L’avvalimento
L’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, prevede inoltre che l’operatore economico possa “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”. L’istituto dell’avvalimento, come noto, è stato fortemente valorizzato dal legislatore eurounitario e mira ad aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile.
I motivi del ricorso in Europa
Ebbene, per i giudici amministrativi la previsione di cui all’art. 83, comma 8 del dlgs 50/16, per come formulata dal legislatore italiano, potrebbe incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per contrastare con quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, “che all’art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento”.
Il parere della Corte UE
Da qui la necessità di sottoporre la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. La quale ha concluso per l’incompatibilità della previsione nazionale di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 con quella di cui all’art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE, rivendicando ancora una volta il proprio ruolo di custode del principio fondante UE: in sostanza la tutela della concorrenza e il favor partecipationis.
Orientamento che farà scuola
Si tratta, come ben si può comprendere, di un orientamento destinato ad impattare notevolmente sulla disciplina del settore e, in specie, sulle modalità di partecipazione alle gare dei raggruppamenti di impresa. Dopo le rivoluzionarie pronunce sul subappalto, Infatti, vengono abbattuti altri importanti “paletti” che imbrigliavano la libertà di partecipazione di ampie platee di imprese.
