La recente modifica della disciplina del subappalto (Dl 77/2021), con conseguente abbattimento dei tetti massimi del medesimo, pone in essere alcune problematiche di non semplice interpretazione. Una di queste riguarda l’estinzione o la “nuova vita” dei contratti continuativi di cooperazione, prima utilizzati “strategicamente” per eludere i vincoli al subappalto attraverso “accordi-quadro” ad hoc.
A questo proposito giova ricordare infatti che, ai sensi dell’art. 105, co. 3 lett. c-bis), del D.Lgs. 50/16 (“Codice Appalti”), non costituiscono subappalto “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.”
A rigor di norma, quindi, non è subappalto il contratto continuativo di cooperazione (“accordo quadro”) che: sia antecedente alla gara a cui si intende partecipare; disciplini, non la collaborazione per una specifica procedura, ma le condizioni generali sempre valide fra le parti per una o più prestazioni d’opera, servizio e/o fornitura continuativamente rese da un contraente in favore dell’altro.
C’è tra l’altro un’ulteriore e più recente novità, che decorre dal febbraio 2022, e che riguarda l’abbattimento del divieto di “subappalto incrociato” (ossia il subappalto che si “interseca” fra concorrenti nella medesima gara, prima proibito), grazie all’abrogazione del comma 4, lett. a), dell’art. 105 Codice Appalti da parte della L. 238/2021 (Legge europea 2019/20, che disciplina l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’UE). Di conseguenza, più che per i limiti posti dalla giurisprudenza, è proprio per queste novità che l’utilizzo dell’accordo quadro in materia di appalti pubblici potrebbe ridursi notevolmente.
Infatti, alla luce di tutto questo, ci si chiede se abbia ancora senso stipulare accordi-quadro. La risposta potrebbe essere positiva, posto che ora, come dicevamo, è tecnicamente possibile che un’impresa rivesta, nell’ambito di un medesimo affidamento pubblico, la veste di concorrente e di subappaltatore di un altro partecipante. Una condizione che senza dubbio potrebbe essere attenzionata dall’antitrust, posto il possibile conflitto di interessi che ne scaturirebbe specie nei mercati a concorrenza ridotta.
Proprio in quest’ottica l’accordo di cooperazione continuativa servizi/forniture previsto dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del Codice potrebbe offrire un salvagente: infatti contiene e formalizza la disciplina dei rapporti fra imprese che uniscono le rispettive organizzazioni al fine di collaborare non solo su un singolo progetto, predeterminando le caratteristiche prestazionali e i corrispettivi di volta in volta applicabili nei casi di cooperazione. In sostanza il vantaggio, ai fini di eventuali interventi dell’antitrust, è quello di evitare qualsiasi contatto fra le concorrenti mirato alla specifica gara.
In questo senso l’impiego degli “accordi-quadro” troverebbe un nuovo significato, non più elusivo del tetto del subappalto (già abbattuto per legge in ossequio alle indicazioni dell’Europa), bensì in linea con la possibilità (ore prevista dalla norma) di un “appalto incrociato che non provochi turbative della corretta concorrenza.
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