La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, proprio lo stesso giorno in cui usciva il decreto “Semplificazioni” (dl 77/21, del 31 maggio scorso), ha dichiarato che la norma del codice degli appalti, laddove fissa limiti generali all’utilizzo del subappalto (inizialmente fissato dal codice al 30%, elevato al 40% dal primo decreto semplificazioni ed ulteriormente aumentato al 50% proprio dal recentissimo decreto legge n. 77 del 31 maggio 2021), deve essere disapplicata in quanto contraria all’ordinamento euro-unitario.
La sentenza n. 4150 del 31 maggio 2021 si pone in netto contrasto con arbitrarie limitazioni al subappalto, facendo seguito alle decisioni della Corte di Giustizia del 2018 e ’19, che ha a più riprese sanzionato la nostra normativa sul subappalto, e soprattutto alla Commissione Europea, che il 24 gennaio 2019 ha avviato -anche in tema di regole del subappalto- una procedura d’infrazione nei confronti del nostro Paese.
I giudici, in particolare, erano chiamati a pronunciarsi su un provvedimento di esclusione, confermato dal Tar, comminato sulla base dell’art. 105 del dlgs 50/2016. Tutto verteva sull’impiego di un lavoratore autonomo per il ruolo di direttore tecnico, che avrebbe provocato il superamento del limite per il subappalto sancito dal Codice nella formulazione vigente al momento del bando, nel 2017.
A tale proposito, il giudice di primo grado stabiliva che la stazione appaltante aveva fatto corretta applicazione della norma dell’articolo 105, comma 3, dovendosi inquadrare i rapporti di lavoro autonomo o collaborazione nell’ambito dell’istituto del subappalto, anche ai fini dell’applicazione del limite del 30% dei lavori previsto dal comma 2 del medesimo articolo.
Il Consiglio di Stato offre sicuramente la più adeguata “via d’uscita” al dibattito e la più equilibrata soluzione ai contrapposti principi della autonomia dell’impresa (sottolineata dall’Europa) e del contrasto alle organizzazioni criminali (storicamente perseguito dal nostro Ordinamento): è errato porre limiti generali ed indiscriminati al subappalto, ben potendo invece le singole Stazioni appaltanti, in ragione del mercato specifico che vanno ad attivare con la singola gara, porre motivatamente limiti al subappalto anche inferiori a quelli generalmente fissati dalla normativa nazionale.
