Attenzione e ancora attenzione al “sottosoglia”, che spesso rischia di trasformarsi un “sottobosco” nel quale i committenti pubblici si sentono legittimati a procedere “sul filo delle regole”. Con la recente sentenza n. 7539 del 5 novembre scorso il Consiglio di Stato ha confermato una volta di più l’obbligatorietà di applicare il principio di rotazione anche al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, pronunciandosi sull’affidamento mediante procedura “a inviti” di un servizio di pulizia, custodia e manutenzione del Cimitero comunale. Già il Tar Lazio, peraltro, si era espresso in tale direzione, che poi è quella coerente con il dettato del Codice dei contratti pubblici dlgs 50/2016, art. 36 comma 1.
Contrappeso alla discrezionalità amministrativa
Tale previsione normativa, vale la pena ricordarlo, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del “principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti”. Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (che di per sé contrasta con il principio del favor partecipationis esaltato dal legislatore europeo e, di conseguenza, nazionale).
La ratio legis
In questa ottica non è casuale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare offerta e, così, posti in competizione tra loro.
La rotazione non scatta solo se la procedura è aperta (Linee Guida Anac 4)
Se è vero che l’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 50 cit. rimette alle Linee guida Anac di indicare specifiche modalità di rotazione degli inviti e che le Linee guida n. 4 nella versione adottata con delibera 1 marzo 2018 n. 206 prevedevano che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, non può tuttavia dubitarsi che tale prescrizione va intesa nel senso dell’inapplicabilità del principio di rotazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti. Insomma la procedura a inviti, che limita in effetti le possibilità di partecipare a una vasta platea di operatori, deve necessariamente essere controbilanciata dall’applicazione del principio di rotazione.
Non si doveva invitare il gestore uscente
Diversamente opinando -prosegue il CdS- stridente ed inconciliabile sarebbe il contrasto contenuto nel medesimo paragrafo delle citate Linee Guida laddove è precisato che “Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”. In conclusione -sentenziano i giudici di Palazzo Spada- deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente.
