Importanti novità dell’ultim’ora nella disciplina dei contratti pubblici: a portarle è il decreto Sblocca Cantieri, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile, entrato in vigore il 19 aprile e la cui conversione in legge è prevista entro il 17 giugno.
Molte modifiche al dlgs 50/16
Le principali modifiche riguardano il “sottosoglia” (art. 36 del dlgs 50/16, e regolamentate dalle Linee Guida Anac n. 4), i motivi di esclusione (art. 80), oltre ai criteri di aggiudicazione, al subappalto, all’anomalia dell’offerta, ai commissari di gara e, cosa molto interessante, all’estensione dell’anticipazione del 20%, prima prevista per i soli lavori, anche ai contratti di servizi e forniture. Tali modifiche si applicano alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati a partire dal 19 aprile 2019 o, nel caso in cui non sia prevista la pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano stati ancora inviati gli inviti a presentare le offerte. Ma andiamo con ordine e vediamone alcune delle più importanti.
Contratti sotto soglia
Rilevanti sono le modifiche che riguardano la disciplina delle procedure di affidamento di appalti di importo inferiore alle soglie europee. Resta ferma la possibilità di procedere all’affidamento diretto di contratti di importo inferiore a 40.000 euro “anche senza previa consultazione di due o più operatori economici” (art. 36, comma 2, lett. a). Ed è rimasta altresì invariata la modalità di affidamento di appalti di servizi e forniture di importo compreso tra 40.000 euro e le soglie di rilevanza europea, che potrà continuare ad essere effettuata tramite procedura negoziata con invito rivolto ad almeno cinque operatori economici, ove esistenti (art. 36, comma 2, lett. b). Importanti novità sono state introdotte anche con riferimento alla modalità di gestione operativa della gara in relazione alla documentazione presentata dai concorrenti.
Esame preventivo delle offerte
E’ stata infatti introdotta la possibilità per le stazioni appaltanti di esaminare le offerte prima delle verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti e, cioè, della c.d. “documentazione amministrativa” (art. 36, comma 5). L’esercizio di tale facoltà è condizionato all’inserimento di una specifica previsione nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura e deve ritenersi circoscritto, nei settori ordinari, alle sole gare di importo inferiore alle soglie europee.
Controlli anche a campione
Ove si avvalgano di tale facoltà, le stazioni appaltanti devono comunque garantire, attraverso apposita regolamentazione da prevedere nella lex specialis, che il controllo della documentazione amministrativa venga effettuato, oltre che sull’aggiudicatario, anche, a campione, su una parte dei concorrenti (che potrebbe essere definita in termini percentuali, ad esempio sul 10% dei partecipanti). Dal tenore letterale dello Sblocca Cantieri, sembrerebbe quindi che si debba prima procedere con l’apertura delle offerte economiche e con la redazione della graduatoria di gara e, successivamente, con la verifica a campione: il rischio di illegittimità procedurale è però dietro l’angolo in questo caso.
Verifica dei requisiti in procedure MEPA
Altra rilevante novità riguarda la verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario di gare gestite tramite il MEPA, Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione: è stato infatti stabilito che in tal caso la stazione appaltante possa limitarsi a verificare i soli requisiti c.d. speciali – di carattere tecnico e/o economico – eventualmente richiesti per la partecipazione alla gara, senza invece dover effettuare controlli sui requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 (art. 36, comma 6 ter). La ratio della disposizione risiede nel fatto che la Consip dovrebbe effettuare le verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale su un “significativo” numero di operatori economici sia in fase di ammissione al MEPA che in fase di relativa permanenza (le imprese iscritte al MEPA, con cadenza semestrale, sono tenute ad attestare la permanenza dei requisiti di ordine generale).
Torna il minor prezzo, ma non nei labour intensive
E’ stata infine effettuata una ulteriore inversione di tendenza sul criterio di aggiudicazione per l’affidamento dei contratti sotto soglia. La regola diviene ora quella del criterio del minor prezzo; mentre il criterio del miglior rapporto qualità-prezzo potrà essere utilizzato solo “previa motivazione” (art. 36, nuovo comma 9 bis). Resta comunque ferma, anche per gli appalti sotto soglia, la necessità di ricorrere al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo nelle ipotesi stabilite dall’art. 95, comma 3, e quindi per l’affidamento di appalti di importo superiore a 40.000 euro nei servizi ad alta intensità di manodopera.
Motivi di esclusione
Modificato anche l’articolo 80 relativo alle cause di esclusione legate al mancato possesso dei requisiti di ordine generale. In primo luogo, non costituisce più motivo di esclusione dalla gara l’assenza di requisiti di ordine generale da parte di un subappaltatore. In secondo luogo è stata modificata la causa di esclusione inerente la regolarità fiscale (corretto pagamento di tasse e imposte) e contributiva (corretto versamento dei contributi previdenziali) che deve sussistere nei confronti delle imprese che concorrono a gare pubbliche (art. 80 comma 4).
Cosa cambia
Come noto, sino ad oggi tali irregolarità costituivano automatica causa di esclusione solo ove “definitivamente accertate” (dunque con provvedimento dell’ente competente non impugnato ovvero, se impugnato, confermato in sede giurisdizionale). Ora è stata invece aggiunta la possibilità per la stazione appaltante di escludere un concorrente anche nelle ipotesi in cui le suddette irregolarità, fiscale e contributiva, non siano ancora definitivamente accertate, a condizione che tale irregolarità sia adeguatamente documentabile dalla stessa stazione appaltante. Infine, è stata modificata la disciplina relativa alla rilevanza temporale delle cause di esclusione di cui all’art. 80.
Criteri di aggiudicazione
E’ stato inoltre eliminato il tetto massimo del 30% per il punteggio economico in caso di gare aggiudicate secondo il miglior rapporto qualità-prezzo (abrogazione dell’ultimo perioso dell’art. 95, comma 10 bis). Le stazioni appaltanti potranno quindi tornare a stabilire in base alle proprie esigenze l’incidenza del peso da attribuire all’offerta tecnica (che dovrà comunque essere effettiva, ma) che potrà ad esempio essere pari a 60 punti su cento.
Subappalto fino al 50%
Il DL “Sblocca Cantieri” incide non poco anche sull’istituto del subappalto (art. 105). In particolare: è stata innalzata la soglia di prestazioni subappaltabili, che viene estesa dal previgente 30% alla quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture; è stato eliminato l’obbligo di indicare la terna dei sub-appaltatori ed è conseguentemente venuto meno l’obbligo, gravante sull’offerente, di dimostrare l’assenza di motivi di esclusione in capo ai subappaltatori; è stato eliminato il divieto di subappaltare parte delle prestazioni ad imprese che abbiano partecipato alla procedura di gara per l’affidamento dell’appalto; è stata eliminata la previsione circa il pagamento diretto in favore dei subappaltatori che rientrano nella nozione di piccole e medie imprese.
Commissari di gara
Si tenta di superare le difficoltà connesse all’operatività dell’albo dei commissari di gara (recentemente prorogata -di nuovo- al 14 luglio), prevedendo che la commissione possa essere nominata, anche solo parzialmente, da parte della stazione appaltante individuando commissari interni nel caso in cui il numero di esperti iscritti nella sezione dell’Albo sia insufficiente (art. 77, nuovo comma 3-bis). La scelta dovrà comunque tenere conto delle specifiche caratteristiche del contratto e delle competenze conseguentemente richieste.
Linee Guida ANAC e il “quasi” ritorno al Regolamento Attuativo unico
Ma non è tutto: lo “Sblocca Cantieri” prevede che, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore (quindi entro metà ottobre) venga adottato, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni, un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice. Non viene specificato, invece, l’organo emanante, con la conseguenza che il nuovo Regolamento attuativo potrà presumibilmente assumere le vesti di decreto del Presidente della Repubblica (DPR) o decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (DPCM). Insomma, si profila una sorta di quasi ritorno al “vecchio” 207/2010 superato dalle Linee Guida Anac nello spirito della soft law…
