La sentenza del Consiglio di Stato n. 05224/2017, dello scorso 13 novembre, si abbatte come un macigno (l’ennesimo) sul sistema delle megaconvenzioni bandite dalla centrale d’acquisto nazionale e dai soggetti aggregatori. In questo caso parliamo di una gara bandita da IntercentER per la stipula di una convenzione quadro -ai sensi dell’art. 21 L.R. 24 maggio 2004 n.11- per l’affidamento del servizio di pulizia, igiene ambientale e altri servizi per le Aziende Sanitarie USL di Imola Parma e Piacenza, l’Azienda Ospedaliera di Parma e di Modena e Istituto Ortopedico Rizzoli.
Violata la disciplina dei contratti pubblici
Un bando che era già finito sotto la lente del Tar Emilia Romagna sede di Bologna – sez. II, che con la sentenza n. 883/2016 aveva accolto uno dei ricorsi e annullato il bando suddetto fondando la propria decisione sulla violazione della disciplina sui contratti pubblici di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in violazione dell’art. 216, comma 1 del medesimo, decidendo per l’illegittimità della gara, nella quale la mancata suddivisione in lotti “funzionali” avrebbe impedito l’accesso alla gara delle piccole e medie imprese. Una motivazione in perfetta linea con il principio del “favor partecipationis”, che tuttavia “non aveva convinto” la centrale d’acquisto regionale emiliana, la quale ricorreva a Palazzo Spada. Anche il CdS, tuttavia, ha ribadito l’illegittimità del procedimento, annullando stavolta tutti gli atti impugnati dalle ricorrenti e così superando addirittura il pronunciamento del Tar (nella decisione del CdS le due ricorrenti di primo grado vedono accogliere entrambe i rispettivi ricorsi) con motivazioni forse ancora più decise e interessanti che vale la pena di leggere con attenzione per almeno tre motivi.
Lotti “funzionali” se omogenei
Innanzitutto perché ribadisce il concetto secondo cui il lotto è funzionale se la suddivisione territoriale è omogenea (ad esempio non è opportuno accorpare ASL + Azienda Ospedaliera) e riguarda immobili a distanza adeguata: “Nel caso in esame la suddivisione in lotti di un appalto pubblico è dunque illegittima per la duplice violazione del principio della libera concorrenza sia in senso oggettivo che in senso soggettivo. Quanto al profilo oggettivo non si ravvisano reali ragioni che possano giustificare la divisione in lotti nella misura stabilita dal bando in esame. Nel caso non appaiono per nulla evidenti le ragioni per cui i lotti sono stati individuati come segue: lotto 1) del valore di 46.250.000 per i servizi di pulizia presso la USL di Piacenza e l’azienda ospedaliera di Modena; lotto 2) del valore di 24.300.000 per la USL di Imola e l’Istituto ortopedico Rizzoli; lotto 3) del valore di 44.400.000 per i servizi presso la USL Parma e l’Azienda Ospedaliera di Parma. A tale riguardo non sono state opposte reali e convincenti ragioni per un tale singolare accorpamento che la Difesa dell’Agenzia genericamente ancora a ragioni di “perseguimento degli interessi rilevanti per la collettività” ovvero al fatto che gli enti interessati fossero stati amministrativamente ricompresi nell’ “Area Vasta Emilia Nord”. Al riguardo appare del tutto singolare la giustificazione per cui il “soggetto aggregatore” deve “aggregare” gli appalti e non disgregarli, dato che la missione di Intercent è di aggregare la “domanda”, in senso macroeconomico, dei servizi da appaltare, e non di accorpare gli stessi per un unico esperimento.
Altrettanto importante, e più volte da noi ribadito, è il concetto secondo cui è impossibile di conseguire economie di scala negli appalti di servizi labour intensive, come al contrario accade, ad esempio, nelle forniture di prodotti: “Né per contro –si legge- appare convincente il richiamo di Intercent ad una non meglio specificata “convenienza” dell’articolazione adottata, per la fondamentale ragione che gli appalti di pulizia sono caratterizzati da una struttura rigida dell’offerta dei concorrenti negli appalti di pulizie connessa al peso assolutamente prevalente del costo del personale, che non consente grandi economie di scala. Dalla suddivisione dei lotti in questione emerge con chiarezza l’intento dell’Agenzia Regionale di coinvolgere il minor numero possibile di concorrenti con l’evidente finalità di facilitare l’espletamento della gara ed evitare la notoria proliferazione del contenzioso”.
Ripercussioni sulla gestione del servizio e sulla qualità dell’appalto
E ancora, si sottolineano anche le ripercussioni sulla qualità del servizio e sulla gestione dell’appalto: “Sotto il profilo del buon andamento e dell’efficienza dei servizi prestati, i grandi contratti hanno visto, nell’esperienza del recente passato, il ripetersi di situazioni incidenti negativamente sull’esecuzione in quanto la stessa complessità organizzativa delle prestazioni diffuse in un gran numero di immobili, comporta un naturale “allungamento della catena di comando” nella gestione dell’esecuzione dell’appalto. Non sono nemmeno mancati poi i casi nei quali l’affidatario del contratto era indotto a ripartire comunque le prestazioni tra un grande numero di subappaltatori (talvolta anche al di là dei limiti consentiti) con conseguenti gravi disservizi, proteste degli utenti e risoluzioni per grave negligenza nell’esecuzione contrattuale (a loro volta generatrici di ulteriore contenzioso in sede civile)”.
Grandi lotti, grandi appetiti…
Terzo ma non ultimo, nelle motivazioni del Cds si riconosce, e nemmeno troppo in controluce, l’idea secondo la quali i megalotti sarebbero idonei a suscitare grandi interessi, e quindi a favorire possibili preventivi accordi illegittimi o convenzioni “ad excludendum”: “I grandi appalti –sono le parole dei giudici, che pure affermano di comprendere la complessità di gestire una gara con un alto numero di partecipanti – sono facilmente permeabili a tentativi di corruzione diretti a determinare gli esiti delle gare, con la creazioni di “cartelli” e “sinergie” tra concorrenti o peggio ad infiltrazioni di imprese mafiose vere e proprie. Ed anche al di fuori di questi casi patologici, la partecipazione di poche grandi imprese comporta talvolta il rischio naturale di comportamenti compiacenti o anche solo di un eccessivo “fair play” tra i diversi concorrenti”. Ma c’è una frase che, a nostro parere, meglio di tutte riassume lo spirito di questa sentenza, in perfetta linea con altri, recenti pronunciamenti della magistratura amministrativa nei sui due gradi: “Il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”.
