Uno dei “temi caldi” dell’attuale dibattito sugli appalti è senza dubbio quello relativo al “sottosoglia” e al discusso “principio di rotazione” previsto dal nuovo Codice all’articolo 36 sui “Contratti sottosoglia”, (peraltro modificato dal recente Correttivo 56/17), e addirittura da alcuni considerato in conflitto con il dettato costituzionale.
Così recita il comma 1: “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Recentemente il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4125/2017 del 31 agosto scorso, ha fornito un importante chiarimento che si può così sintetizzare: i sensi dell’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in applicazione del principio di rotazione negli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria la stazione appaltante ha l’alternativa o di non invitare il gestore uscente o, quantomeno, di motivare attentamente le ragioni per le quale si riteneva di non poter prescindere dall’invito.
Infatti ha chiarito la Sezione che il principio di rotazione ‒ previsto dall’art. 36, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte ‒ trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, v. le Linee guida n. 4 del 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Anac, che sono però ora oggetto di un iter di revisione, ndR).
Ad avviso della Sezione l’art. 36, d.lgs. 50 del 2016 non è contrario ai principi costituzionali: a) con riguardo all’art. 3 Cost., il carattere “asimmetrico” del dispositivo che impone la rotazione degli inviti e degli affidamenti ha proprio il fine di riequilibrare e implementare le dinamiche competitive del mercato, in cui il gestore uscente affidatario diretto della concessione di servizi è in una posizione di vantaggio rispetto alle altre concorrenti; b) quanto alla violazione dell’art. 41, in senso contrario è dirimente rilevare che l’art. 36 cit. contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti; c) in relazione all’art. 97, l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi.
La Sezione ha aggiunto che la mancata applicazione di tale principio può essere dedotta in sede giurisdizionale anche da chi ha partecipato alla gara, risultandone non vincitore e non solo dagli operatori economici pretermessi, e ciò in quanto la regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione.
Dal canto suo -come abbiamo sopra accennato- l’Anac, alla luce delle modifiche apportate alla legge dal Correttivo 56/17, ha riaperto le consultazioni (fino al 25 settembre) su un documento (Contratti sotto la soglia comunitaria aggiornate al D.lgs. 56/2017) che sostituirà le linee guida n. 4 (Contratti sotto la soglia comunitaria, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 274 del 23 novembre 2016). In particolare per l’Autorità servirebbe un’applicazione più “soft” ed elastica della rotazione, per rendere il mercato più spedito senza scoprire il fianco, naturalmente, all’illegalità.
Link Sentenza Consiglio di Stato 4125/17
