L’art. 36 del Codice degli appalti 50/16, com’è ormai noto, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie avvengano nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Dunque si tratta di un principio sacrosanto, che non può in alcun modo essere eluso dalla stazione appaltante. Posto questo, la sentenza Tar Salerno n. 926/2017 del 16 maggio scorso ribadisce in aggiunta che tale principio non vale soltanto per l’affidatario uscente, ma anche per tutti i precedenti esecutori: infatti si legge che “la giurisprudenza più recente valorizza ulteriormente l’importanza pro-concorrenziale della norma in analisi, affermando che “il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l’affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio”.
Il caso, che riguarda un incarico di progettazione per conto di un Comune, è facilmente applicabile anche ad altro genere di incarichi e forniture di beni e servizi, e dunque fa scuola. In pratica un professionista ha presentato ricorso in quanto escluso da una gara per il fatto di rientrare fra i precedenti fornitori, anche se in veste di soggetto raggruppato. Il Tar tuttavia si è espresso a favore della discrezionalità della PA, che correttamente ha escluso dall’invito il precedente affidatario proprio in virtù del “favor partecipationis” tutelato dal principio di rotazione.
Su analoga questione si segnalano anche i pronunciamenti Tar Napoli 5227/16 e, sempre Tar Napoli, 1336/2017 sulla legittimità dell’affidamento diretto di un servizio mediante procedura semplificata ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 senza consultare il gestore uscente, nel rispetto del principio di rotazione: In quest’ultima sentenza si legge: “In relazione alle procedure di affidamento di servizi ai sensi dell’art. 36 del DLgs n. 50/2016, definite semplificate, l’orientamento pressoché unanime della giurisprudenza è nel senso del riconoscimento dell’ampia discrezionalità dell’Amministrazione anche nella fase dell’individuazione delle ditte da consultare e, quindi, della negazione della sussistenza di un diritto in capo a qualsiasi operatore del settore ad essere invitato alla procedura“. Da considerare anche il fatto che con Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 si è precisato che “il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto”.
